Legimitidad jurídica y democrática

Una de las herramientas con las que se ha dotado a las municipalidades, como órganos administrativos, es la potestad normativa de dictar ordenanzas. Ellas han proliferado en los últimos años y, dependiendo de la comuna, son diferentes las medidas, criterios, soluciones y sanciones que consideran frente a diversas materias. Si bien hay falta de uniformidad, las municipalidades no exceden sus atribuciones al dictarlas, por raro que parezca que en ellas, por ejemplo, se prohíba fumar en espacios públicos, el acoso callejero ("piropos"), el uso de bolsas plásticas, o el comercio en bienes públicos, sancionando con multas a quienes incurran en esas conductas. Ello pues las municipalidades tienen legitimidad jurídica y democrática para dictarlas, siempre que se trate de tareas propias de los municipios.

Su legitimidad jurídica está fundada en la potestad que la Ley de Municipalidades le entrega al concejo municipal para dictar estas "normas generales y obligatorias" relativas a las competencias municipales. Tienen una jerarquía inferior a la ley. Su legitimidad democrática está fundada en que son acordadas en el concejo municipal, el que actúa como una especie de parlamento comunal, integrado por el alcalde y los concejales, todos los cuales son elegidos directamente por la comunidad local.

En un estudio realizado en 2017 en el marco de la iniciativa "Propuestas para Chile" del Centro de Políticas Públicas UC (ver en: https://politicaspublicas.uc.cl/wp-content/uploads/2017/04/CAP.-7.pdf), pusimos en evidencia otras dificultades:

i) El alcalde y el concejo municipal gozan de un significativo poder discrecional para determinar las materias objeto de regulación. Por ello, las ordenanzas presentan un incierto y disparejo alcance, lo que produce una desigualdad entre los vecinos de las distintas comunas, la que estará dada por la mayor o menor iniciativa que tenga la autoridad comunal respectiva. Por lo tanto, puede ocurrir que lo regulado en una comuna, no lo esté del mismo modo en otra, incluso vecina. Pareciera que el origen de las ordenanzas obedece a motivos casuísticos y reactivos, y no necesariamente a necesidades regulatorias que afectan a la comuna.

ii) Hermetismo y falta de transparencia tanto en la elaboración como en su difusión. El proceso deliberativo suele ser hermético, y las instancias de participación de la comunidad quedan limitadas a restringidas intervenciones en las sesiones de los concejos municipales. Su publicidad es limitada, dado que basta su publicación en el sitio web del respectivo municipio, luego de lo cual serán obligatorias.

iii) Escasa calidad técnica y efectividad. Suelen constituir una regulación casuística, reactiva a fenómenos locales y/o aislados.

Los municipios son órganos administrativos muy próximos con la comunidad, y es conveniente generar instancias de diálogo permanente con la misma, con el objeto de discutir y validar las políticas locales que se busca normar.

Más allá de que hay materias que suponen un alto grado de conocimiento técnico, es relevante que las ordenanzas sean coherentes con las potestades de los municipios, una solución a los problemas locales, y un complemento a lo señalado por la legislación en las áreas reguladas.

Sin perjuicio de lo anterior, hay dos aspectos que, en la práctica, pueden llegar a afectar su legalidad: primero, están exentas del trámite previo de toma de razón por la Contraloría General de la República por expreso mandato de la Ley; y, segundo, para que adquieran fuerza obligatoria deben ser publicadas y deben estar a disposición del público. Se entienden válidamente difundidas en la página web de los municipios, no siendo necesaria su publicación en el Diario Oficial, salvo excepciones legales expresas. El problema es que el acceso a las ordenanzas en los sitios web de las Municipalidades no siempre es tarea fácil.