Por Nicolás Perrone, profesor de Derecho Económico, Escuela de Derecho Universidad de Valparaíso; profesor afiliado, Center for the Rule of Law in the Americas, Georgetown.
Uno de los temas más controvertidos en el Derecho Internacional Económico actual es el arbitraje inversor-Estado (investor-state dispute settlement, ISDS según su siglas en inglés). Este es un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas extranjeros y Estados para disputas relacionadas con inversiones.
Una de las ventajas del ISDS para los inversionistas extranjeros es exceptuarlos de un principio básico del Derecho Internacional según el cual cualquier persona física o jurídica que ingresa al territorio de un Estado queda sometida a las leyes y los tribunales de ese país.
Por un lado, los tratados de protección de inversiones y los capítulos de inversiones en tratados de libre comercio obligan a los Estados firmantes a actuar frente a los inversionistas extranjeros de acuerdo con los estándares de protección contenidos en esos tratados; estos estándares son vagos, por ejemplo, dar un trato justo y equitativo. Por otro lado, los tratados de protección de inversiones permiten a los inversionistas extranjeros acudir directamente, y sin agotar la instancia nacional, al arbitraje inversor-Estado (ISDS).
El ISDS es un privilegio único en el Derecho Internacional. Los individuos pueden demandar a los Estados directamente en el Sistema Europeo de Derechos Humanos, pero deben agotar la instancia nacional antes. En el Sistema Interamericano, en cambio, además de agotar la instancia, las demandas de individuos deben pasar por el filtro de la Comisión antes de poder ser recibidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En materia económica, la regla general es que las disputas son entre los Estados, como es en el ámbito de la Organización Mundial del Comercio o los tratados de libre comercio (salvo la materia inversiones).
Además el ISDS permite a los inversionistas extranjeros elegir uno de los árbitros del tribunal, y participar en la elección de su presidente. Este derecho no existe en los sistemas de Derechos Humanos.
Este sistema a favor de los inversionistas extranjeros ha generado diversas críticas en los países desarrollados y en los países en desarrollo. Estas críticas no se basan solamente en el aspecto procesal del ISDS, sino también en el contenido de una serie de laudos arbitrales que han favorecido a inversionistas en casos donde estaban en juego el medio ambiente, derechos de comunidades locales, o la salud pública. Incluso, la evidencia sugiere que aunque los Estados ganen estos arbitrajes, la sola posibilidad de un caso ISDS puede “enfriar” la regulación. Los Estados temen perder casos o ver dañada su reputación como destinos amigables a la inversión. Siguiendo este razonamiento, varios expertos han señalado la inconsistencia entre el ISDS y la necesidad de actuar frente a la crisis climática.
A partir de estas críticas, muchos Estados han limitado su exposición al ISDS. Los Estados Unidos, Canadá y México renegociaron el Tratado de Libre Comercio de América de Norte (TLCAN), limitando el ISDS a casos contra México en algunos sectores. La Unión Europea ha iniciado un proceso para dejar sin efecto el ISDS entre países miembros de la Unión, y ha impulsado un proceso para reemplazar el ISDS por un mecanismo con jueces distinto al arbitraje. Sudáfrica ha dejado sin efecto sus tratados con ISDS, mientras la India intenta incluir en sus nuevos tratados una obligación de los inversionistas de agotar la instancia doméstica. Sin ánimo de ser exhaustivo, ya que la práctica de modernización en esta área es muy amplia, es importante mencionar el caso de algunos Estados en el marco del TPP-11, como Nueva Zelanda, que a partir de side letters han excluido el ISDS. Esta opción es la que hoy Chile intenta en el marco del proceso de ratificación del TPP-11.
Visto que hay buenas razones para reconsiderar el ISDS, o reformular la manera de resolver disputas entre Estados e inversionistas extranjeros, corresponde evaluar opciones. Por cierto, es posible que los otros socios de Chile del TPP-11 acepten las side letters excluyendo el ISDS. Pero si esto no resultara, existen otras posibilidades antes que aceptar este mecanismo de solución de disputas tal cual está previsto hoy en el TPP-11. Por ejemplo, Chile podría proponer a las otras partes signatarias del tratado, a través del mismo mecanismo de side letters, que los inversionistas extranjeros que quieran demandarlo en el marco de este capítulo de inversiones primero deban agotar la instancia nacional. También podría Chile sugerir un mecanismo como el de los tratados de Brasil que, emulando al sistema de la Organización Mundial del Comercio, disponga que las disputas serán entre Estados (y no entre inversionistas y Estados). Hay otras alternativas, además, como incorporar un mecanismo de control de disputas como el del acuerdo entre Australia y China que limita el ámbito del ISDS.
Al mismo tiempo, Chile puede proponer reformas desde foros multilaterales. En este momento se está discutiendo el futuro del ISDS en diversos espacios internacionales, como UNCITRAL, UNCTAD o la OCDE. Estos espacios son claves para definir el futuro del Derecho Internacional de Inversiones, y Chile puede plantear opciones y liderar coaliciones que promuevan cambios en línea con los intereses de países que se encuentran en una situación similar.
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