Riesgo de judicialización en nuevo texto constitucional

La actual Constitución consagra al recurso de protección como una acción que permite cautelar la debida observancia y respeto de ciertos derechos y libertades constitucionales establecidos en su artículo 19, para que frente a su privación, perturbación o amenaza en su ejercicio, por actos u omisiones arbitrarios o ilegales, la Corte de Apelaciones respectiva reestablezca el imperio del derecho, asegurando la debida protección del afectado. Su tramitación es regulada por auto acordado de la Corte Suprema, y bajo la vigencia de la actual Carta Magna dicho recurso ha sido ampliamente utilizado.

Dado lo anterior, una medida cautelar especial no podía quedar ausente del borrador del texto de nueva Constitución, especialmente atendida la definición de aspirar a establecer un Estado Social de Derecho, consignando un número sustancialmente mayor al actual de derechos y garantías. Sin embargo, el actual recurso es reemplazado por una acción de tutela de derechos fundamentales, que si bien mantiene su objetivo de reestablecer el imperio del derecho, no lo acota a algunos de ellos, sino que lo extiende a todos; omite señalar que los actos u omisiones causantes de la perturbación o amenaza sean ilegales o arbitrarios, y entrega su conocimiento directamente a los jueces de instancia, quienes conocerán sumariamente de ellos.

Por ello, y en razón de que muchos de los derechos fundamentales que consagre la nueva Constitución de ser aprobada en el plebiscito de salida requerirán de tiempo para la dictación de leyes que posibiliten su ejercicio y el desarrollo de las políticas públicas pertinentes, es previsible una mucho mayor demanda de tutela por parte de los tribunales, desde su entrada en vigencia. El riesgo de una mayor judicialización por estas razones por de pronto va a redundar en una exigencia que es importante anticipar, en particular si el sistema judicial va a poder responder adecuadamente, en un escenario de causas atrasadas producto de la pandemia, y donde en 2021 solo en materia de salud en contra de las Isapres en las cortes de Apelaciones se presentaron 146.651 recursos de protección. Para los jueces de instancia supondrá un gran desafío poder tratar estos recursos en medio de la infinidad de causas que ya conocen, sin perjuicio de que algunos juristas también han hecho ver la inconveniencia de que el conocimiento de la vulneración de derechos constitucionales no quede reservado a instancias mayores, en que la experiencia de la judicatura resulta fundamental.

Pero además de la sobrecarga para el sistema judicial, la previsible explosión de acciones de tutela de todo tipo abre un serio riesgo de amplificar la judicialización de causas donde eventualmente puedan verse afectadas garantías constitucionales, mucho más de lo que actualmente ya ocurre. De no quedar esto bien acotado, existe el riesgo de que las leyes aprobadas en el Congreso, o las limitaciones o directrices que se establezcan en las distintas políticas públicas, puedan terminar siendo sobrepasadas mediante la vía de estos recursos. Dado que la propuesta de nueva Constitución no solo contempla derechos clásicos como la propiedad o la libertad de expresión, sino que introduce varios nuevos y de mucha amplitud -como el derecho a una vivienda digna, a la seguridad social, o al cuidado- podrían terminar abarcando dimensiones hasta ahora no previstas.