Sobre atajos, resquicios y fraudes a la Constitución

Por Jorge Contesse, abogado y doctor en Derecho

Por estos días, autoridades de gobierno y políticos han sostenido que en el proyecto de ley sobre el retiro del 10% hay un “fraude”, “resquicio” o “atajo” constitucional. En Chile, hablar de resquicios o de fraudes a la institucionalidad tiene una carga simbólica importante y por lo tanto la acusación debe tomarse en serio; y al hacerlo, debe desecharse. Una discusión es si acaso este u otro proyecto es bueno o malo, oportuno o no; otra, muy distinta, es afirmar que se están saltando las reglas de la Constitución. En este caso, en verdad, ocurre justamente lo contrario: de un modo ciertamente inesperado, se está cumpliendo la Constitución.

La acusación en contra del proyecto es doble: por un lado, se dice que no debiera tramitarse como disposición transitoria, y, por otro, que el Congreso ha eludido la regla que exige iniciativa exclusiva del Presidente en este caso. Revisemos los dos cargos de manera separada.

Sobre el primero -que no debiera hacerse mediante disposición transitoria-, lo que hay en verdad en este caso es un problema de “técnica legislativa”, que es muy distinto a una inconstitucionalidad o un fraude. Suponiendo que se regula algo permanente, utilizar una disposición transitoria es, en mi opinión, una mala técnica legislativa. Pero de ello no se sigue que sea inconstitucional; y, por lo tanto, que un órgano como el Tribunal Constitucional pueda invalidar la disposición transitoria. Los actos del Congreso están así plenamente “apegados a la normativa”, como reconoce uno de los críticos del proyecto.

Para entender esto, veamos un ejemplo: como muchas otras materias, el sistema electoral de diputados y senadores está regulado en dos partes, la Constitución y la ley orgánica sobre votaciones populares.  La manera como se eligen parlamentarios es obviamente una materia de alcance permanente; no algo “transitorio”.  Sin embargo, la norma constitucional que se refiere a esta materia está en una disposición transitoria desde 2005. Nunca alguien ha protestado.

Ello es anómalo, porque las disposiciones transitorias son normas que en general regulan la aplicación en el tiempo que tienen las leyes (o la Constitución, en este caso). Por ejemplo, durante un tiempo hubo una norma transitoria que disponía que los senadores designados que existían bajo la Constitución de 1980 estarían en sus cargos hasta una determinada fecha. Como la norma regulaba una institución que iba a terminar –los senadores designados–, no tenía sentido que ella formara parte del articulado “permanente” de la Constitución; se le ubicó, entonces, al final, después del texto propiamente de la Constitución, junto a las demás normas transitorias. Así, cuando llegó la fecha de expiración de los senadores designados, terminaron en sus cargos y la norma transitoria cumplió su función. No era necesario que una norma que tenía, por así decirlo, fecha de vencimiento formara parte de la sección permanente de la Constitución. Así funcionan -o debieran funcionar- las disposiciones transitorias.

Ahora bien, la manera como elegimos diputados y senadores es obviamente una cuestión de regulación permanente, no transitoria. No es algo que vaya a expirar. Sin embargo, ahí está la norma y por quince años a nadie le ha parecido problemático: ni al Congreso, ni al Ejecutivo, ni a juristas que por estos días protestan agitadamente. En este caso, además, al tratarse de una reforma que nace de una crisis sanitaria excepcional -digamos, “transitoria”- hay razones para tratarla así, y no como parte de una materia permanente de la Constitución. Como digo, el asunto es de técnica legislativa, no de resquicios o fraudes.

Permítaseme una pausa en el análisis. Si hablamos de fraudes, hay algo acá que merece ser mencionado y que sorprendentemente nunca ha sido motivo de discusión: la reforma constitucional de 2005 fue celebrada por el Presidente Ricardo Lagos como “el fin de la transición”, pues entre otras cosas -se dijo- se eliminaba de la Constitución el sistema binominal. Al decir esto, se sugería inequívocamente que sería más fácil terminar con él, pues reformar la Constitución es mucho más oneroso que modificar una ley (se exigen quórums más altos para cambiar la Constitución). Al “sacar” al binominal de la Constitución, como decían las autoridades de entonces, y dejarlo entregado a la ley, sería entones más fácil modificarlo.

En este caso, “la ley” de que se trata es la ley orgánica constitucional sobre votaciones populares.  Como toda ley orgánica, exige un quórum de 4/7 para su modificación; quórum que es más bajo que los 3/5 de reforma constitucional (recordemos: reformar una ley siempre debe exigir quórums más bajos que cambiar la Constitución).

Ocurre que esa reforma de 2005, junto con introducir la norma transitoria (de nuevo, ¡sobre un asunto permanente!), dispuso también que el cambio del sistema electoral para el Senado -materia de ley orgánica (o sea, de 4/7)- requeriría sin embargo un quórum de…. ¡3/5, es decir, un quórum de reforma constitucional! Es fue la manera como se “sacó” el binominal de la Constitución: por vía de una disposición transitoria, se subió el quórum a una ley orgánica constitucional (el único caso en Chile), dejándolo en los hechos como una materia de reforma constitucional, no de ley. ¿No es eso defraudar a la ciudadanía?

Pasaron los años y en 2014 se reformó la disposición transitoria. De nuevo, nadie hizo comentario alguno sobre la anomalía de regular una materia permanente en una disposición transitoria. Esta vez el Congreso agregó a la disposición transitoria -que solo hacía referencia al Senado y sus circunscripciones electorales- a los diputados y sus distritos. Así, la forma de elección de todo el Congreso quedó instalada como norma orgánica constitucional con quórum de reforma constitucional y en una disposición transitoria que sigue vigente.

Mostrarse ahora sorprendido es, por decir lo menos, muy llamativo.

Volvamos al problema actual. Se insinúa que el Congreso estaría afectando la institucionalidad al no tramitar este proyecto como una reforma legal. Ello es cierto, pero es enteramente irrelevante: al modificar la Constitución, el Congreso no está legislando, sino que está actuando como poder constituyente (que se conoce como “derivado”, pues modifica la Constitución, mientras que el poder constituyente es “originario” si, en vez de modificar, dicta una nueva Constitución).  Para actuar como poder constituyente, el Congreso tiene que usar quórums más altos que los utilizados al legislar.

Si el proyecto del 10% fuese materia de ley, como por ejemplo sostiene el gobierno, en este caso se trataría de una ley de quórum calificado, la cual, según la Constitución, exige un quórum de mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio. Al tramitar este proyecto como reforma constitucional, el Congreso (en rigor: el “poder constituyente derivado”) debe recurrir a un quórum mucho más alto que esa mayoría absoluta.  Esto es todo lo contrario a un “atajo”, que permite acortar, hacer más fácil y expedito llegar a un lugar: reformar la Constitución es más difícil, no más fácil, que reformar una ley.  Y si el Congreso Nacional, para aprobar este proyecto, lo hace con un quórum más alto (de 3/5), su legitimidad es a fortiori aún mayor para una materia que requeriría simplemente de mayoría absoluta. Quien puede lo más, puede lo menos.

Y respecto de quienes creen que esto no debiera ser materia de ley, sino una reforma constitucional, pero con un quórum de 2/3, el argumento es simple: la Constitución ordena ese quórum si la reforma “recayere” sobre determinadas materias, por ejemplo, si se modificara el alcance del derecho a la seguridad social.  Esa discusión, sin duda urgente y necesaria, no la resuelve este proyecto.  Por ello, no es una reforma que requiera 2/3 para su aprobación.

En contra de las voces que advierten sobre actuaciones fraudulentas pues se estaría obteniendo “un resultado contrario al ordenamiento jurídico”, lo que ocurre es todo lo contrario: la Constitución dispone, en su primer artículo, que “el Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común”, y que el deber de éste es “dar protección a la población y a la familia”.  Que existan objeciones respecto del fondo de este y otros proyectos que avanzan en el Congreso no significa que se estén vulnerando las normas y los procedimientos; significa que debe perfeccionarse, como ocurre regularmente con las reformas (legales o constitucionales).  Acaso por primera vez, el Estado, representado en el poder constituyente derivado, parece estar al servicio de las personas, tratando de darles algo de protección, así sea mediante una medida dramática e inconveniente, como permitirles el acceso a sus propios ahorros previsionales.