¿Eliminar o mantener el control preventivo? El nudo que divide a los expertos sobre el organismo que reemplazará al TC

Tal como ha sido la tónica del debate constitucional de la última década, el futuro de lo que actualmente se conoce como Tribunal Constitucional (TC) será una de las grandes batallas de la Comisión Experta. Esta ha sido una de las grandes peleas políticas de los últimos años, lo ha sido en el Congreso y también lo fue en el fracasado proceso constitucional de la Convención.

En este nuevo intento por redactar una Constitución, el debate se vuelve a asomar y las posturas siguen siendo las mismas. El primer antecedente sobre esta disputa estuvo en la discusión por el índice. El oficialismo -que siempre ha estado a favor de modificar o incluso eliminar el TC- logró que el capítulo que trata esta materia se llame Corte Constitucional. La derecha intentó rebautizarlo y mantener la denominación original del TC, pero la enmienda se rechazó en el pleno.

Este martes, la subcomisión de Función jurisdiccional y órganos autónomos -que verá las normas de los órganos autónomos- transparentó sus cartas y expuso los asuntos en los que hay consenso, las materias en las que hay algunas diferencias y los temas en los que hay desacuerdo.

Los comisionados encargados de analizar la normativa sobre la futura Corte Constitucional fueron Domingo Lovera (RD) y la presidenta de la subcomisión Catalina Salem (Ind.-RN). El punto de la discordia es qué hacer con el control preventivo de las leyes, es decir, el control que ejerce el TC de las leyes antes de que entren en vigencia.

El control preventivo tiene dos tipos. El obligatorio -que actualmente aplica sobre las leyes orgánicas constitucionales- y el facultativo o voluntario, que sólo se activa cuando se presenta un requerimiento en contra de la ley por parte de parlamentarios.

Respecto del primero, el consenso preliminar es que probablemente se eliminará. Solo faltaría despejar qué pasará con la regulación de los tratados internacionales en el caso de que tengan categoría supraconstitucional.

Los problemas aparecen en el segundo tipo de control preventivo, es decir, el facultativo. “Yo creo que aquí hay un punto que resolver, quiero invitarlos a ser innovadores en esto, pero buscando preservar el control facultativo, no en las misma forma que hoy está, pero sí preservándolo”, comentó el comisionado Hernán Larraín (UDI).

El exministro de Justicia profundizó en su posición: “Alguien puede decir que cuando una ley ya está dictada entra en vigencia, y si no ha tenido control preventivo empieza a producir efectos. Si produce efectos y es inconstitucional, va a generar conflictos y va a terminar en los tribunales. Ahí surge el proceso que podría permitir su inaplicabilidad y eventualmente su inconstitucionalidad. En consecuencia, no hay de qué preocuparse. No, yo creo que sí hay de qué preocuparse, porque me parece que la supremacía constitucional debe tener una fuerza efectiva y esa fuerza efectiva no se garantiza de esta manera”.

Larraín propuso tener control preventivo facultativo por vicios de forma y vicios sustantivos o de fondo, pero en vez de hacerlo cuando ya terminó la tramitación legislativa, que el control se haga “cuando al menos haya terminado su tramitación en una de las dos cámaras del Congreso”.

En esa línea, el comisionado de la UDI agregó que el asunto puede activarse con un requerimiento firmado por 1/3 de los parlamentarios -no con 1/4 como lo es actualmente- y con reenvío a las cámaras para ser acogido y corregir las materias declaradas inconstitucionales por el nuevo TC. La idea es darle la oportunidad al Congreso de corregir, durante la tramitación legislativa, los eventuales vicios.

La experta Paz Anastasiadis también se mostró favorable a mantener el control preventivo facultativo, pero con modificaciones relevantes. La abogada comentó que es de la idea de que el control fuerte por parte de la Corte Constitucional, es decir dictando sentencia, sea solo para vicios de forma y sobre los vicios de fondo el control sería débil, no vinculante y solo como un informe a la respectiva Cámara.

El experto que tuvo una posición más dura fue Lovera, quien siempre ha sido partidario de eliminar todo tipo de control preventivo. “Yo tengo una objeción democrática con el control sustantivo preventivo, dados los términos a los que recurren las constituciones es imposible que el control preventivo sustantivo no sea a un tiempo político”, comentó el comisionado.

“Si uno tiene la confianza de que los debates y las discusiones en torno a la constitucionalidad sustantiva de un proyecto de ley pueden quedar mejor resueltas por un órgano que puede, de alguna forma, iluminar cuál es el verdadero sentido y alcance de algunas expresiones, yo esperaría que esa sea entonces una decisión unánime. De otro modo no hay ninguna justificación”, partió diciendo Lovera.

Luego, el abogado desarrolló su punto. “El Congreso va a resolver sobre la base de mayorías y minorías, que es exactamente lo mismo que va a pasar después con el órgano de control de constitucionalidad, que también va a resolver en base a mayorías y minorías. La pregunta que hay que hacerse es por qué la lectura de un precepto constitucional polémico, que admite discusiones, que admite desacuerdos, que se configura sobre la base de mayorías y minorías es más respetable cuando ese desacuerdo tiene lugar en un tribunal que cuando ese desacuerdo tiene lugar entre nuestros representantes y nuestras representantes”, explicó el comisionado del Frente Amplio.

Lovera fue enfático en explicar que su problema no está en que el control preventivo en vez de hacerse una vez finalizada la tramitación legislativa se haga entremedio para darle la oportunidad al Congreso de rectificar: “Da lo mismo el momento en que se ubica el control sustantivo, sigue estando dentro del proceso legislativo y, por lo tanto, demasiado cerca de los argumentos que se van a esgrimir por quienes integran el Congreso, y esto hace que sea inevitablemente polémico en el sentido de que ninguna de las interpretaciones es una que pueda reclamar ser la verdadera lectura constitucional, esto depende de cómo se van a agrupar minorías y mayorías”.

La comisionada designada por RN fue una de las encargadas de responder los puntos abiertos por Lovera. Salem conoce de cerca el TC, estuvo más de siete años ejerciendo como abogada asistente de la expresidenta del TC Marisol Peña y ha dedicado su trabajo académico a estudiar dicho tribunal.

“Cuando hablamos de vicios sustantivos o materiales, no nos estamos refiriendo a una cosa abstracta, sino que a la protección de derechos fundamentales. Aquí hay una premisa desde la cual se parte que es que el legislador puede vulnerar derechos fundamentales. El día de mañana una ley puede afectar los derechos fundamentales de los ciudadanos y eso requiere de protección. ¿Cómo se hace esa protección? Garantizando la supremacía constitucional y de acuerdo a la estructura acordada por el pleno el órgano natural encargado de esa protección es la Corte Constitucional cuando controla al legislador”, dijo Salem.

La abogada aprovechó de contraargumentar el punto de Lovera sobre el actuar contramayoritario del TC: “Efectivamente, hay un mecanismo contramayoritario, pero el bien mayor que hay detrás es la existencia de la democracia misma, que existan mayorías y minorías es un supuesto esencial para que exista una democracia constitucional. Estos mecanismos contramayoritarios son mecanismos de protección a esas minorías que también tienen derecho a subsistir en una democracia constitucional”.

Los comisionados saben que estas diferencias serán difíciles de resolver. Al menos ya tienen algunos puntos que son de consenso. Algunos de ellos son avanzar hacia un pleno integrado por un número impar de ministros, sin voto dirimente, que duren nueve años en sus cargos, se renueven por parcialidades y también hay acuerdo en algunas de las facultades menos conflictivas, como por ejemplo el control de constitucionalidad de los autoacordados, los decretos con fuerza de ley, los decretos que convocan a plebiscito, entre otros.