¿Se constitucionalizan las AFP? ¿Se cierra la puerta a la solidaridad? ¿Qué pasa con la ley papito corazón? Zoom a la seguridad social de la propuesta de nueva Constitución

A lo largo del proceso constituyente, uno de los grandes temas que se tomó el debate en ambas fases -tanto en la Comisión Experta como en el Consejo Constitucional- fueron los derechos sociales. Uno de ellos, recae en la seguridad social. Al igual que en salud, la derecha defendió con fuerza la cláusula que establece la libertad de las personas para que puedan elegir el tipo de entidad -pública o privada- que administrará sus ahorros previsionales. Los consejeros y comisionados de izquierda, en cambio, acusaron que dicha norma constitucionalizaba el modelo de las AFP.

“Cada persona tendrá propiedad sobre sus cotizaciones previsionales para la vejez y los ahorros generados por estas, y tendrá el derecho a elegir libremente la institución, estatal o privada, que los administre e invierta. En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”, se lee en una de las normas.

Hace unos días el debate se volvió a encender luego de que uno de los creadores de las AFP y exministro del Trabajo, José Piñera, publicara una columna en la revista Economía y Sociedad. “Los principios esenciales del sistema de capitalización individual creado en 1980 ingresan ahora a la Constitución al protegerse explícitamente la propiedad de los fondos y de las cotizaciones de los trabajadores, así como la libertad de elección”, se lee en su publicación.

La profesora de derecho constitucional de la Universidad de los Andes, Soledad Bertelsen, afirma que la norma “no habla de las AFP expresamente”. A juicio de Bertelsen, el derecho a la seguridad social no define el mecanismo específico con el cual se van a administrar los fondos previsionales. “Hoy son las AFP, pero podrían modificarse y ser otras”, dice.

Bertelsen continúa señalando que lo que “no se puede modificar es el tema de la propiedad sobre los fondos. En ese sentido no están las AFP constitucionalizadas, lo que está constitucionalizada es la propiedad. Hoy en día estamos acostumbrados al sistema actual, pero podría sufrir modificaciones mientras la propiedad se mantenga, para que las administradoras sean distintas a las que conocemos hoy”.

Una perspectiva contraria tiene la abogada constitucionalista Elisa Walker. “Esta es una propuesta que consagra la seguridad social como aporte individual, a un nivel que ni la propia Constitución actual lo hace. Las normas específicas que la regulan no tienen ninguna disposición que haga referencia a elementos de solidaridad en su diseño, sino que se preocupa de consagrar la propiedad en las cotizaciones y que no pueden ser expropiadas”, explica Walker.

La abogada siguió criticando la norma y señaló que “toda la discusión de los últimos 10 años sobre pensiones ha versado en la necesidad de combinar elementos de ahorro individual con colectivos y esta propuesta solo se preocupa de resguardar el ahorro individual. La regulación de las AFP es justamente un sistema que se basa en esta dimensión individual de la seguridad social, por lo que este modelo se constitucionaliza y se resguarda en un nivel no contemplado en la actualidad”.

Una de las dudas que se ha planteado en el debate público es si la norma del texto permite que existan mecanismos de solidaridad en el sistema previsional. Esto, en el marco de los intentos por establecer un porcentaje de la cotización individual que pueda destinarse a un fondo común solidario.

El oficialismo plantea que al regular de manera reforzada la propiedad, se impide cualquier forma de solidaridad en el sistema que pueda nutrirse de las cotizaciones de las personas. De esa forma, plantea la izquierda, la única solidaridad posible sería con cargo a las arcas fiscales del Estado, tal como ocurre actualmente con el modelo de la Pensión Garantizada Universal (PGU).

“Considerando que las cotizaciones al sistema son íntegramente consideradas propiedad de quien cotiza, difícilmente puede existir solidaridad. Ese espacio solo podría ser amparado, eventualmente, por transferencias directas del Estado que se financien con cargo a impuestos generales, con el consabido aumento de la carga impositiva”, afirma la abogada constitucionalista y académica de la Universidad Alberto Hurtado, Claudia Sarmiento.

Otra opinión tiene el académico de la Universidad Católica, Felipe Bravo. “La norma de la propuesta permite que un porcentaje de la cotización individual pueda destinarse a un fondo común solidario. Es el legislador el que debe configurar la seguridad social conforme a los mandatos mínimos de la Constitución. En ese punto, no veo que la Constitución pueda interpretarse como prohibición de una provisión mixta de la seguridad social o que pueda existir una parte de la cotización que se destine a mecanismos de solidaridad o administrados por instituciones del Estado”, dice el abogado constitucionalista.

“La Constitución en ningún caso cierra la puerta a que el legislador pueda diseñar mecanismos de solidaridad para la seguridad social”, agrega Bravo.

En la derecha comentan que la opción más compatible con esta norma es, por ejemplo, un aumento de la cotización con cargo al empleador que luego se destine a un fondo solidario. De esa forma, dicen, el aumento funcionaría como un impuesto y no se estarían tocando los ahorros de cada cotizante.

Durante el debate constitucional, surgió el reproche de la izquierda de que la norma de seguridad social pone en riesgo la aplicación de la ley de responsabilidad parental y pago efectivo de pensiones de alimentos, más conocida como “ley papito corazón”. El apunto alude a la frase: “En ningún caso podrán ser expropiados o apropiados por el Estado a través de mecanismo alguno”.

Frente a la pregunta de qué pasaría con dicha ley en caso de aprobarse el texto, Walker responde de la siguiente manera: “Es posible anticipar que esta redacción, con un claro enfoque individualista, puede dar cabida a problemas de judicialización de políticas públicas en temas de seguridad social, ya sea por la dificultad de regular el ahorro colectivo como incluso objetar la regulación actual sobre el pago de pensiones de alimentos a través de los ahorros previsionales. Esta incertidumbre que genera la norma propuesta es reflejo del afán de crear un programa de gobierno a nivel constitucional y no establecer mínimos comunes para permitir que sea en el Congreso donde se desarrolle el debate sobre las políticas públicas”.

Por su parte, Bravo indica que “no es correcto entender que la norma de la eventual nueva Constitución debe aplicarse directamente. Ningún derecho constitucional es absoluto y la ley puede desarrollar y regular su ejercicio. En este caso tenemos una ley que permite la retención del dinero de fondos de pensiones para un fin concreto y no me parece correcto entender que por la sola aprobación de la Constitución dicha norma es inconstitucional, o queda derogada”.

Para Bravo el punto está en que respecto de la ley papito corazón no sería “una expropiación o apropiación “‘por el Estado’”, ya que “la frase ‘por el Estado’ debe entenderse como ‘para beneficio del Estado’”.

Actualmente en Chile, existen otros sistemas previsionales diferentes al de las AFP, como los que usan los exintegrantes de las Fuerzas Armadas que están en retiro y fuerzas policiales como Carabineros. Se trata de, por ejemplo, la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (Capredena) o la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile (Dipreca). Ambos sistemas no son cuentas individuales y se acercan a sistemas de reparto ya que son fondos colectivos.

“La segunda disposición transitoria establece una presunción de constitucionalidad de la legislación vigente y la disposición decimotercera tuvo que establecer expresamente la constitucionalidad del sistema de pensiones de las Fuerzas Armadas, por lo que este sistema no es a priori inconstitucional. No obstante, ciertamente sus supuestos están en abierta contradicción con la propuesta del derecho a la seguridad social y bien vale preguntarse por qué es constitucional un sistema solidario solo para un sector de la sociedad, pero inconstitucional para el resto”, explica Sarmiento.

Por su parte, el académico de la Universidad del Desarrollo José Manuel Díaz de Valdés señala que “la norma segunda transitoria del proyecto de Constitución señala que la Constitución no deroga nada automáticamente”. El abogado agrega que “sería necesaria una ley que derogara o modificara, por ejemplo, el sistema especial de los militares o un fallo del Tribunal Constitucional”.