El Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Segpres) envió un documento a la Convención Constitucional donde hace una serie de recomendaciones sobre las normas transitorias que deberá zanjar pronto dicha instancia. Allí sugiere mantener la normativa actual en temas mineros, de aguas, restitución de tierras indígenas y en lo referido a expropiación, hasta que no se dicte una ley que pueda regular cada una de esas materias, entre otras.

Así, por ejemplo, en lo relativo a expropiación, el documento dice que “se identifica la necesidad de contar con una solución transitoria porque es una norma o materia que requiere implementación mediante normativa de inferior jerarquía, pudiendo mantener la vigencia de normas existentes para evitar perjuicios de derogación tácita. En vista de lo anterior, se recomienda mantener la vigencia de la ley existente, mientras no se dicte una nueva ley de expropiaciones”.

Y argumenta para ello que “la recomendación tiene por objeto mantener la regulación legal sobre el concepto de ´justo precio´, lo que contribuye a dar certeza a propietarios que la legislación actual seguirá vigente, compensando a valor mercado por el bien expropiado. Esta propuesta de transitoriedad tiene por objeto minimizar los riesgos de incertidumbre por la entrada en vigencia de la nueva Constitución”.

El documento tiene un apartado más extenso sobre el estatuto constitucional de aguas. Ahí recuerdan que la Convención aprobó que el agua es un bien común natural inapropiable, donde el Estado, a través de la creación de una Agencia Nacional de Aguas, podrá otorgar autorizaciones de uso, de carácter incomerciable, con causales de caducidad, que no generan derechos de propiedad, entre otras especificaciones.

El documento del gobierno dice que “esto constituye una modificación sustantiva al régimen de derechos de aprovechamiento de aguas que existe en la actualidad, los cuales se consideran derechos reales susceptibles de ser comercializados, gravados, heredados y transferidos”.

Agregan que “de los derechos de aprovechamiento de aguas dependen actualmente múltiples sectores productivos, así como sistemas de agua potable rural y particulares para su consumo propio. En efecto, el Registro Público de Derechos de Aprovechamiento de Aguas del Catastro Público de Aguas (CPA), contiene actualmente 140.846 registros a lo que, por lo menos, correspondería sumar otros 133.000 casos recogidos en un estudio de 2018 y sobre 30.000 regularizaciones, es decir, más de 300 mil derechos de aprovechamiento de aguas”.

En este sentido, el texto puntualiza que “se debe tener presente que la falta de certeza respecto a si los titulares de derechos de aprovechamiento podrán continuar usando agua podría afectar seriamente a la economía, ya que podría traer incertidumbre a los sectores productivos que dependen del agua, impactando fuertemente en el empleo, la inversión y la recaudación fiscal. También afectaría a quienes usan esos derechos para consumo humano, especialmente en sectores rurales”.

Ahí dice que “si bien se requiere un nuevo régimen que cambie el paradigma de propiedad sobre las aguas, este no puede ser aplicado directamente por la Constitución ya que el nuevo régimen debe regular diversos aspectos técnicos y jurídicos para su correcto funcionamiento mediante una ley, incluyendo la creación de la Agencia Nacional de Aguas, encargada del otorgamiento de las autorizaciones. Por lo tanto, antes de la dictación de la ley que establezca el nuevo régimen de autorizaciones de uso de aguas, es conveniente mantener la vigencia de la normativa actual para permitir una transición ordenada y gradual, sin generar disrupciones que puedan afectar gravemente la economía”.

Por último, desde el gobierno mencionaron que “con las nuevas competencias e instrumentos de gestión que contempla la Ley Marco de Cambio Climático, así como las modificaciones al Código de Aguas, existen mayores potestades para que el Estado pueda avanzar en la implementación de políticas hídricas que contemplen medidas de mitigación y adaptación al escenario de escasez hídrica, priorizando el acceso humano al agua potable, la protección de los ecosistemas y el uso de las aguas de los pueblos indígenas durante el período de transición anterior a la dictación de la nueva ley de aguas”.

En el estatuto constitucional de los minerales también hay un apartado bastante detallado. El gobierno recuerda que “si bien no se aprobaron normas permanentes referidas al régimen de concesiones mineras, este tema fue objeto de numerosas propuestas y la Comisión de Medio Ambiente ya aprobó en general propuestas de normas transitorias que modifican la normativa actual minera. Por su parte, el pleno aprobó una norma que excluye toda actividad minera de glaciares, áreas protegidas, zonas que por razones de protección hidrográfica establezca la ley, y las demás que ella declare”.

En esa línea, la Segpres explica que en el actual régimen minero todos los años se piden muchas concesiones para desarrollar actividades mineras. El documento va más allá y puntualiza que “el promedio de solicitudes de concesión de explotación minera de los últimos dos años fue de 3.932, mientras que las concesiones de exploración que se solicitan anualmente alcanzan aproximadamente las 17.000″.

Y sobre los lugares donde la Convención definió que no podrá haber actividad minera, el gobierno cree que “se debe tener presente que actualmente existen proyectos mineros en ejecución emplazados en zonas de glaciares y áreas protegidas, incluyendo la División Andina y la División El Teniente de Codelco. Conforme a la información pública de Codelco, la División Andina tuvo una producción de 177.216 toneladas métricas de cobre fino el año 2021, y tenía 1.424 trabajadores propios al 31 de diciembre del mismo año. Por su parte, la División El Teniente alcanzó una producción de aproximadamente 459.817 toneladas métricas de cobre fino el año 2021. Al 31 de diciembre del mismo año contaba con 3.845 trabajadores propios. Adicionalmente, Codelco tiene el 20% de participación en la compañía Anglo American Sur S.A., titular del proyecto minero Los Bronces, también emplazado en un área con presencia de glaciares”.

Así, el texto dice que “un nuevo régimen de concesiones mineras no puede ser aplicado directamente por la Constitución, ya que requeriría una ley para regular diversos aspectos técnicos y jurídicos para su correcto funcionamiento. Por lo tanto, antes de la dictación de dicha ley es necesario mantener la vigencia de la normativa actual para permitir una transición ordenada y gradual, sin generar disrupciones que puedan afectar gravemente la economía. En línea con lo anterior, no se estima conveniente paralizar el otorgamiento de nuevas concesiones durante el período de transición ya que puede producir un estancamiento de la actividad minera mientras no se dicte la nueva ley”.

Asimismo, el gobierno “sugiere mantener las operaciones mineras existentes en las zonas de exclusión, ya que su cierre inmediato podría comprometer gravemente la economía y los empleos directos e indirectos que generan dichas faenas. Además, considerando que la forma en que debe producirse el término de las actividades requiere una discusión técnica profunda, es recomendable dejar a la ley la determinación de dichas condiciones”.

Por esto dicen que “respecto a aquellas normas constitucionales que pueden implementarse, total o parcialmente, mediante alguno de los instrumentos ambientales vigentes, se sugiere que las normas transitorias que se propongan no produzcan la derogación tácita o expresa de los referidos instrumentos de gestión ambiental que contempla la ley, ni exijan la dictación de nuevas leyes que establezcan instrumentos de gestión similares o idénticos a los ya existentes, ya que podrían obstaculizar y demorar la implementación de la nueva Constitución”.

Concluye el texto que tanto las autorizaciones administrativas para el uso de aguas, las zonas de exclusión en minería, y las propuestas de normas transitorias sobre concesiones mineras que aprobó la Comisión de Medio Ambiente y que ahora debe ser vista por la comisión de Normas Transitorias, “constituyen cambios significativos en los regímenes de aguas y minería, los que requerirán innovación normativa para su implementación”.

En ambos casos, sugieren seguir con las normas vigentes hasta que se dicte una nueva ley regulación. “Con esto se busca permitir una transición ordenada y gradual, sin generar disrupciones que puedan afectar gravemente el empleo, la inversión y la recaudación fiscal. Para garantizar la pronta dictación de estas leyes, se puede establecer un mecanismo que le dé urgencia a su tramitación”, dice el documento.

En el apartado sobre derechos a las tierras, territorios y recursos, el gobierno dice que esta es una materia que “requiere implementación mediante normativa de inferior jerarquía, porque no hay norma aplicable cuya vigencia mantener, requiriéndose necesariamente una innovación normativa. Asimismo, el tipo de norma exige gradualidad porque su aplicación inmediata irrogaría gasto fiscal”.

Es por ello que recomiendan “establecer una norma transitoria suspendiendo la entrada en vigencia del derecho mientras no se dicte la ley que regule el ejercicio del mismo, manteniendo la vigencia de las normas legales que configuran los aspectos del derecho en la actualidad”.

Ahí agregan que “la creación de un nuevo derecho constitucional eleva los estándares de protección de los derechos de los pueblos originarios más allá del nivel legal actualmente regulado. En virtud de ello, se requerirán ajustes normativos relevantes en el marco regulatorio vigente relativo a la compra de tierras, a la creación y reforma de mecanismos de restitución, a la regulación del control y administración de los territorios y los recursos y a la entidad administrativa a cargo de gestionarlo. Antes de materializar el cambio normativo, además, se requerirá efectuar un procedimiento de consulta indígena. Para que la transición sea fiscalmente responsable, se requiere que la ley que regule el ejercicio de este derecho cuente con los fondos públicos necesarios para ello”.

Por último, señalan que “esta propuesta de transitoriedad tiene por objeto minimizar los riesgos de aplicación directa de una norma constitucional sin la necesaria mediación legislativa y sin recursos públicos aprovisionados para un gasto fiscal responsable.