¿Hay un “cerrojo indígena” para reformar la Constitución? Las dudas que acompañan al artículo 191

“Un veto indígena”. De esa forma justificó hace algunos días la abogada y exconvencional IND-UDI Marcela Cubillos la -según ella- nula posibilidad que habrá de reformar la Constitución emitida por la Convención Constitucional en caso de que sea aprobada en el plebiscito del 4 de septiembre.

Lo cierto es que Cubillos no está sola en esto. Distintos partidarios del Rechazo -tanto de derecha como de centroizquierda- han planteado que el artículo 191, referido al consentimiento indígena, podría ser una complejidad para reformar la Carta Maga, en un contexto en que incluso algunos partidarios del Apruebo apuestas por proponer cambios al texto emanado desde la Convención.

¿Pero efectivamente existe un “veto indígena”? En concreto, el artículo sobre reforma constitucional -383- establece que los proyectos de reforma constitucional podrán ser iniciados por mensaje presidencial, moción de diputados o representantes de la Cámara de las Regiones -institución que reemplazaría al Senado en 2026 si la propuesta constitucional es aprobada-, como también por iniciativa popular o indígena.

Para su aprobación, según se detalla en el proyecto de nueva Carta Magna, se necesitaría del voto a favor de los 4/7 del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones.

Pero, además, el Presidente de la República deberá convocar a un referéndum ratificatorio si es que la reforma altera “sustancialmente el régimen político y el período presidencial; el diseño del Congreso de Diputadas y Diputados o de la Cámara de las Regiones y la duración de sus integrantes; la forma de Estado Regional; los principios y los derechos fundamentales; y el capítulo de reforma y reemplazo de la Constitución”, a menos que supere el quórum de 2/3 en el Parlamento.

Entonces, ¿se dice en alguna parte que los pueblos originarios pueden impedir las reformas? No. Pero para algunos -particularmente entre quienes están por el Rechazo- hay un reparo.

El artículo 191, incluido dentro del capítulo de Estado Regional y Organización Territorial, estipula que “los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

A criterio de quienes están por el Rechazo, “aquellas materias o asuntos que los afecten” resulta muy amplio, por lo que podría aplicarse a las reformas.

Debido al uso de este artículo por los partidarios del Rechazo, algunos de los exconvencionales que están por el Apruebo han salido a aclarar que, de acuerdo a ellos, la norma no incidiría en reformas constitucionales, principalmente debido a que está inserto en un capítulo que no tiene que ver con mecanismos de reforma.

“El artículo 191 que usa la expresión ‘consentimiento’ es sobre participación en las entidades territoriales”, sostuvo la abogada y exconvencional Tammy Pustilnick (No Neutrales), quien integró la comisión de Forma de Estado de la Convención, instancia que redactó la norma sobre consentimiento indígena. “Más que candados, lo que existe son múltiples posibilidades para que un proyecto de reforma o de reemplazo prosperen, asegurándose a su vez la legitimidad necesaria para que pueda aplicarse; y con quórums menores que la Constitución actual”, agregó Pustilnick.

Este alcance es compartido por algunos abogados y expertos. Por ejemplo, el profesor titular de Rutgers Law School (EE.UU.) y profesor adjunto de la UDP, Jorge Contesse, considera que el artículo no es un impedimento para las reformas constitucionales. Según explicó, debido a que “ese estándar del consentimiento es una excepción, contemplada para una materia específica, que es la participación en el Estado regional, nada más”.

“En derecho público, las excepciones deben siempre interpretarse de manera restrictiva. Por lo tanto, el consentimiento no solo no aplica para reformas constitucionales, sino para cualquier materia que no esté vinculada con participación en entidades regionales”, agregó Contesse.

Por otra parte, Claudia Sarmiento, abogada constitucionalista y académica de la UAH, explica que “en esta materia existen dos artículos relevantes: el 66 establece la necesidad de consultar de forma previa a los pueblos indígenas cuando se trate de políticas públicas y legislación que los afecte directamente. El artículo 191 establece el consentimiento en aquellas materias o asuntos que afecten sus derechos reconocidos en la Constitución dentro del ámbito de competencias del Estado regional”.

“Con esta perspectiva en mente (...) interpretar el artículo 191 para convertirlo en un requisito adicional al procedimiento de reforma me parece injustificado, porque no hay ninguna remisión explícita que así lo indique y porque claramente el ámbito de aplicación de este artículo está circunscrito a la participación en las entidades territoriales en el Estado regional”, detalló Sarmiento.

Pero no todos están de acuerdo. Claudio Alvarado, magíster en Derecho Constitucional y director del Instituto IES, explicó que “la norma claramente es equívoca. Incluso connotados partidarios del Apruebo han reconocido que es confusa e incongruente. Es perfectamente posible que, de aprobarse el texto, haya quienes pretendan exigir dicho consentimiento cada vez que una modificación a la Constitución afecte los derechos de estos pueblos, que es precisamente lo que dice el artículo, más allá de su ubicación”.

“Es al menos plausible pensar que (podría complejizar reformar al Poder Legislativo), porque esa discusión sobre cómo interpretar la exigencia de consentimiento indígena se daría precisamente al interior de un Congreso que, una vez terminado el período actual, tendría precisamente esas características (plurinacional). Si en la Convención no fue posible clarificar o derechamente cambiar esa redacción, ¿por qué habríamos de asumir que el nuevo Congreso va a interpretar esa norma del mejor modo posible?”, agregó Alvarado.

En esta misma línea, María Paz Valenzuela, abogada del centro de estudios Libertad y Desarrollo, sostuvo que “el texto reconoce (el consentimiento indígena) respecto de la afectación de los derechos reconocidos en la propuesta de Constitución, de manera que la restricción a eventuales materiales locales no es evidente, siendo más bien manifiesto lo contrario”.

“Tampoco existe norma alguna que excluya el consentimiento indígena de las reformas constitucionales. Así, se podría interpretar que una reforma constitucional requeriría consentimiento indígena. En cualquier caso, terminará dependiendo de la interpretación judicial, con la incerteza y paralización que ello puede conllevar hasta que no se asienten criterios vía reformas”, complementó Valenzuela.

Artículo 191. Participación en las entidades territoriales en el Estado regional.

1. Las entidades territoriales garantizan el derecho de sus habitantes a participar, individual o colectivamente en las decisiones públicas, comprendiendo en ella la formulación, la ejecución, la evaluación, la fiscalización y el control democrático de la función pública, con arreglo a la Constitución y las leyes.

2. Los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el <b>consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución</b>.

Artículo 191 de la propuesta de nueva Constitución.

Artículo 383

1. Los proyectos de reforma de la Constitución podrán ser iniciados por mensaje presidencial, moción de diputadas y diputados o representantes regionales, por iniciativa popular o iniciativa indígena.

2. Para su aprobación, el proyecto de reforma necesitará del voto conforme de las cuatro séptimas partes de integrantes en ejercicio del Congreso de Diputadas y Diputados y de la Cámara de las Regiones.

3. Los proyectos de reforma constitucional iniciados por la ciudadanía deberán contar con el patrocinio en los términos señalados en la Constitución.

4. Todo proyecto de reforma constitucional deberá señalar expresamente de qué forma se agrega, modifica, reemplaza o deroga una norma de la Constitución.

5. En lo no previsto en este capítulo, serán aplicables a la tramitación de los proyectos de reforma constitucional las disposiciones que regulan el procedimiento de formación de la ley, debiendo respetarse siempre el quorum señalado en este artículo.

Artículo 383 de la propuesta de nueva Constitución.