Javier Wilenmann y propuesta constitucional: “La ley antidrogas adquirirá un estatus jurídico incierto, abriendo la puerta a acciones de inconstitucionalidad”

El abogado y académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez Javier Wilenmann, junto a otros tres académicos de su casa de estudios -Antonio Bascuñán, Rodrigo Correa y Samuel Tschorne-, entró de lleno al debate sobre las normas que trae la propuesta redactada por el Consejo. En una reciente carta al director en El Mercurio afirmó que el texto de los consejeros “hace inconstitucional la penalización del narcotráfico”.

Como doctor en Derecho, Wilenmann se ha especializado en el derecho penal y, por lo mismo, responde con seguridad a lo que, a su juicio, serían los riesgos de una de las normas de la propuesta que viene incluida en el epígrafe de las garantías penales mínimas. Este artículo fue incorporado por la Comisión Experta y el Consejo la mantuvo. Se trata de la norma que establece que “ninguna ley podrá establecer penas ni medidas de seguridad sin que la conducta que se sanciona esté precisa y expresamente descrita en ella”.

Esa regulación, sumada a la disposición creada por el Consejo que establece que “las competencias sancionadoras administrativas solo se ejercen a través de un proceso previo, racional y justo, legalmente tramitado, por conductas determinadas en su núcleo esencial por la ley”, podrían, según Wilenmann, transformar en inconstitucional elementos del derecho administrativo sancionador y, sobre todo, la complementación que hace la Ley 20.000 que sanciona el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas con sus respectivos reglamentos.

¿Cuál sería el problema de la norma?

En el derecho chileno y el derecho comparado en muchos ámbitos hay cuestiones de detalle o cuestiones que dependen de consideraciones locales que hacen difícil que la definición de los delitos funcione solamente en la ley. Casos típicos son, por ejemplo, la ordenanza de Aduanas. Dicha ordenanza prohíbe y establece como delito el contrabando. ¿Cuáles son los productos prohibidos de importar o de exportar? Eso depende de una regulación administrativa de Aduanas que es más o menos compleja. Si se estableciera cada uno de los productos por ley, es medio imposible.

¿Cómo se da esto en lo que tiene que ver con la Ley 20.000?

Desde el año 1984 el legislador chileno, al empezar a regular el tráfico de estupefacientes, vio que era imposible que la definición de cuáles son los estupefacientes fuera hecha por la ley. Una de las razones, la más obvia, es porque las sustancias van cambiando y la legislación no tiene la capacidad de ir al mismo ritmo. Establecer por listado cada uno de los componentes de los estupefacientes es poco realista, por no decir imposible.

¿Entonces, es un delito que va por ley, pero que se complementa con reglamentos?

Eso es lo que se llama reenvíos. Un reenvío significa que la ley establece una conducta punible, por ejemplo traficar sustancias estupefacientes, y deja a un reglamento la descripción de cuáles son en particular y algunas otras cuestiones de detalle. Ahí hay una distribución de funciones entre legislación y administración.

¿Esta norma actualmente existe en la Constitución vigente o está presente de otra forma?

La norma que está propuesta en el Consejo cambia dos cosas. Le agregan adjetivos para exigir que sea más legal y que sea más claro que no se pueden hacer ciertas cosas por reglamento. Pone precisa y expresamente en una frase en que la Constitución actual solamente dice expresamente. El segundo cambio más grave es que agrega una regla de legalidad respecto de las sanciones administrativas. Básicamente se trata de otra norma que establece que las sanciones administrativas se ejercen por conductas determinadas en su núcleo esencial por la ley.

¿La novedad, en lo que tiene que ver con lo penal, es la incorporación de la palabra “preciso”?

¿Y eso qué significa? No se sabe, pero eso desordena todo y hace que sea mucho más problemático, tanto en el ámbito del derecho administrativo sancionador, que es el más problemático, como en el ámbito del derecho penal, porque abre un problema que estaba más o menos zanjado.

¿Qué es lo que podría pasar con la persecución de los delitos de narcotráfico a la luz de esta nueva norma?

Lo que seguramente va a pasar, no sé con qué efecto, es que los defensores de personas que son imputadas por delitos de tráfico van a imponer recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad diciendo que el modo en que está regulado el delito de tráfico en la Ley 20.000 es inconstitucional. Porque lo hace por remisión al reglamento de estupefacientes y todo debe estar contenido en la ley.

¿Y en la arista administrativa del problema?

Ahí la cuestión no tiene vuelta. Básicamente lo que dicen es que el contenido esencial de las conductas administrativamente sancionables tienen que estar reguladas en la ley. Casi todo el derecho administrativo no funciona así. Las ordenanzas municipales no funcionan así. Las multas que cursan los juzgados de policía local no funcionan por ley, sino que por ordenanza municipal. En esos casos, como dice claramente que tiene que ser establecido por ley, yo creo que las acciones de protección o las acciones de inaplicabilidad que se impongan frente a esas multas deberán tener éxito. No veo cómo no podrían no tenerlo. Por eso digo que el desorden es mucho más importante en el administrativo.

El jefe de los asesores republicanos, Jorge Barrera, afirma que al exigir que sea “precisa y expresamente” en vez de “completa y expresamente” como era en el anteproyecto de 1980 no impide que la Ley 20.000 se pueda complementar con reglamentos. ¿Cómo responde?

El argumento se desentiende del problema central, que la propuesta hace explícito que el estándar que se utiliza hasta el día de hoy en materia penal, es decir, el núcleo esencial en la ley y complemento en regulación infralegal, se impone al derecho administrativo. Con ello deja claro que el estándar penal nuevo es mayor. Es bien evidente que busca restringir el uso de reenvíos y remisiones a normas administrativas en materia penal. Que no les guste que ese efecto se aplique a la Ley 20.000 no implica que los abogados no lo van a explotar.

¿No cree que bastaría con que la conducta a penalizar o el verbo rector del delito esté precisado y expresado en la ley, pero sus detalles en un reglamento?

Ese era el estándar hasta el día de hoy en materia penal. La propuesta deja claro que se exige más. ¿Qué es ese más? Imposible saber ex ante, pero seguro que es más estricto. Todos los ámbitos penales sujetos a complementos administrativos quedan en un estado de incertidumbre. Insisto que esto no es casual o un error. Es parte de una fijación con restringir la regulación administrativa y todavía más su complemento penal. Claro, pensado en otros ámbitos como el económico, pero al regular algo uno no puede elegir dónde le gusta y dónde no.

¿Esto que comenta es un riesgo interpretativo, un riesgo eventual, un riesgo real? ¿Cómo lo calificaría?

Es muy real. Si usted me pidiera graduar la probabilidad de que sean aceptadas acciones en las cuales se diga que ciertas formas de acción sancionatoria son inconstitucionales, yo diría que el riesgo es altísimo en todo el ámbito de regulación administrativa. En la cuestión penal respecto al reenvío de los reglamentos, va a depender mucho de cuán escandaloso es el caso. El caso del narcotráfico, que es el más escandaloso, es probable que el escándalo lo controle, o sea, que los jueces se abstengan de declarar inconstitucional ese caso específico de reenvío porque, básicamente, sería objeto de escarnio público.

¿La Ley 20.000 entonces podría quedar como inconstitucional?

Una consecuencia de la propuesta del Consejo es que la ley antidrogas adquirirá un estatus jurídico incierto, abriendo la puerta a acciones de inconstitucionalidad. En otras palabras, va a ser objeto de enorme litigación y de enormes acciones constitucionales cuyos resultados no puedo predecir, pero de todas formas va a ser discutido.