Jorge Barrera: “Los bordes deben tener control judicial, de lo contrario estaremos ante un texto que será letra muerta o meramente poético”

El abogado constitucionalista Jorge Barrera está convencido de que el éxito del proceso pasa por el hecho de que los partidos políticos establezcan bordes claros que limiten el proceso de redacción de la nueva Constitución. El académico de las Facultades de Derecho de la Universidad de Chile y San Sebastián, de hecho, es partidario de que estos bordes sean parte de la reforma constitucional que habilitará la segunda etapa del proceso constituyente y sean controlables por la vía judicial.

Barrera no está ajeno al tema. Su voz es escuchada en Chile Vamos. Luego de su paso por el Partido Republicano se volcó a la academia, pero igual su consejo siempre es solicitado en la oposición. De hecho, por estos días ha conversado con el presidente de la UDI, Javier Macaya, y ha intercambiado sus opiniones con él.

En esta entrevista Barrera, quien además es integrante del Stanford Constitutional Law Center, fija su postura en el debate que los partidos políticos pretenden cerrar esta semana.

¿Le parece correcto el planteamiento de dejar definidos ciertos marcos generales, principios o bordes?

No existe ningún procedimiento que no cuente con bordes de forma o bordes de fondo. Incluso con la hoja en blanco que tuvimos recientemente nosotros contábamos con bordes que estaban en el artículo 135 inciso final. Hoy día el titular del poder constituyente es el Congreso Nacional. El Congreso Nacional obviamente lo que está haciendo es preparar un proceso para que otro órgano distinto redacte un nuevo texto constitucional para ser plebiscitado.

¿Desde su punto de vista, estos bordes o principios debiesen ser más detallados que los que se incorporaron en el Acuerdo por la Paz? Actualmente Chile Vamos se imagina un listado mucho más amplio y ambicioso que el del oficialismo.

Es necesario tomar un aprendizaje del proceso constituyente fallido que acabamos de tener. El proceso constituyente que acaba de terminar incluyó una hoja en blanco con ciertos bordes que no eran controlables, que eran muy generales. Si tienen que ser más detallados o menos detallados, eso dependerá del acuerdo democrático que adopte el Congreso Nacional, que, como dije, es el titular del poder constituyente. Viendo el resultado del plebiscito de salida no es posible dejar de lado, por ejemplo, la defensa de la propiedad con la existencia de una indemnización adecuada en casos de expropiación. Ese tipo de cosas jugó muy en contra del Apruebo. Yo creo que hay un avance en establecer que nadie va a querer incorporar nuevamente la plurinacionalidad y arriesgarse a tener un nuevo proceso fracasado, pero sí hay elementos que son importantes. Hoy todos están de acuerdo en la definición del Estado social y democrático de derecho, del reconocimiento de pueblos originarios. A eso se suman otras cosas, como la libertad de enseñanza en sus dos vertientes, la existencia de dos cámaras simétricas que permitan una discusión democrática con pesos y contrapesos, una justicia constitucional fuerte e independiente. La manera de expresar o frasear esos asuntos es parte de la discusión democrática que va a tener el Congreso.

El Frente Amplio ha dicho que ese tipo de bordes implica escribir la nueva Constitución por secretaría. ¿De qué forma se compatibiliza la idea de demarcar la discusión y al mismo tiempo respetar la soberanía del futuro órgano constitucional?

Incluso en el caso del proceso anterior existían bordes. Esos bordes que puso la mesa técnica fueron acordados con Sebastián Aylwin sentado en la mesa, y Sebastián estuvo a favor de la incorporación. Por lo tanto, la idea de borde no es una idea en donde no todo el aspecto político esté de acuerdo. La intensidad de esos bordes es algo que deberá discutirse. Hay que tratar de que los bordes no sean una camisa de fuerza.

¿Cómo lograrlo? El abogado Gastón Gómez dijo que mientras más detallados fueran los bordes había riesgo de que el proceso termine judicializado.

Yo no le temo a la judicialización. La judicialización en la medida de que entendamos la Constitución como una cancha y en la medida en que no caigamos en la visión fracasada del proceso anterior que creyó que las normas constitucionales solo tenían una única interpretación válida y que el resto era fake news. Una Constitución es una cancha, por lo tanto no hay interpretaciones únicas y eso mismo aplica para los bordes. Hay que entender que cada uno de los bordes, independiente de la intensidad, serán interpretables y, por lo tanto, hay un margen o una cancha en la cual se pueden mover los futuros consejeros constitucionales y la comisión de expertos. Por ejemplo, si hablamos de reconocimiento de pueblos originarios, un borde de ese tipo tiene un abanico grande de posibilidades. Pasa por un reconocimiento expreso que diga en Chile existen pueblos originarios, hasta la plurinacionalidad. Hay un rango gigante de alternativas por las cuales se puede cumplir con ese borde, como la multiculturalidad, escaños reservados, reconocimiento de determinados pueblos o incluso dejarlo abierto a la ley.

¿Entonces, está a favor de que los bordes sean controlables?

Debiesen ser controlables judicialmente. Insisto, parte de los aprendizajes que hemos tenido en la historia de Chile, y en realidad no solamente la historia de Chile ya que esto ocurre en el mundo, es que cuando los órganos creadores de normas tienen ciertos límites o tienen cierto mandato, pero dicho mandato no es controlable, ellos pueden saltarse dicho límite o saltarse dichos bordes porque en realidad no hay control. Parte de la democracia constitucional dice relación con la posibilidad de poder interpretar y de poder controlar judicialmente dichos bordes.

¿No cree que la deliberación o la decisión de si el contenido redactado por el nuevo órgano se ajusta a los bordes acordados debe ser algo que resuelva la política y no los jueces?

No, porque por algo dichos bordes se están incorporando a la Constitución, de lo contrario no sería necesario incorporar bordes. Si tú me dices que los bordes no van a estar controlados judicialmente, sino que va a ser la misma política la que se va a poner de acuerdo, para eso es mejor firmar un papel como el del 15 de noviembre y no hacer una reforma constitucional incorporando los bordes. Los bordes deben tener control judicial, de lo contrario estaremos ante un texto que será letra muerta o meramente poético.

¿El proceso no pierde su carácter de democrático al entregarle una decisión de ese tipo a una sala de cinco jueces?

No, por una razón bien simple, porque la democracia no es solamente un tema de 50 + 1, hay reglas mínimas para poder ejercer esa democracia. Yo no puedo llegar el día de mañana y decidir, aunque sea con el apoyo del 80% de la ciudadanía, privar de ciertos derechos a las personas solamente porque lo hizo una mayoría. Hay elementos que deben ser respetados en democracia. Los bordes además van a permitir entregar certeza. En medio de toda la crisis económica que estamos viviendo la ciudadanía debe tener la tranquilidad de que puede participar con conciencia, de que el proceso que se está llevando a cabo es un proceso responsable y que no nos va a llevar nuevamente al fracaso. Para eso es importante entender que los bordes no solamente son para cuidar el texto constitucional vigente. No, no solo es eso. Los bordes son para que estemos frente a un acuerdo razonable, que le permite a la ciudadanía, democráticamente, elegir si esa nueva Constitución es la que quieren para los próximos 20 o 30 años.

¿El futuro mecanismo de reclamaciones no debe ser solo formal?

Exacto, pero el problema de la discusión es cuándo. ¿Cuándo sería un control de contenidos inadecuados? Si es que el control judicial ocurre durante la discusión, ahí estoy inhibiendo el debate democrático del órgano. Al contrario, si los representantes se pusieron de acuerdo, pasó por una comisión de armonización o una comisión de expertos y eso pasó de nuevo para la aprobación final del órgano, y si a pesar de todo eso existe duda respecto de la constitucionalidad del cumplimiento de ciertos bordes, una vez ahí, una vez que tengamos un texto definitivo, creo que se debe pasar a controlar para determinar si pasa o no el cedazo democrático. No hay democracia posible sin control judicial, entendamos eso. El control jurisdiccional es parte obviamente del proceso democrático y es parte de la democracia en sí misma.

O sea que el control ocurra una vez finalizada la deliberación del texto.

Por lo menos respecto de los contenidos, ya que hay que dejar deliberar al nuevo órgano y dejar que los controles internos funcionen, es decir, ya sea la comisión de expertos o el proceso de armonización. Ellos deben tener el espacio que les permita hacer cumplir estos bordes, pero siempre que sea el órgano democráticamente electo el que defina el texto final. Luego de eso obviamente debiese existir un control judicial. Si hay dudas, esa es la instancia para establecer si esas prohibiciones efectivamente fueron respetadas por el órgano constituyente.