Los derechos de aprovechamiento no se tocan: así quedó la regulación del agua en la propuesta de nueva Constitución

El derecho al agua y al saneamiento es uno de los cinco derechos sociales que son parte de la propuesta de nueva Constitución que redactó el Consejo. Mientras en el proceso pasado de la Convención se optó por modificar este tema transformando los derechos de agua en autorizaciones administrativas de uso que podían ser revocadas, este año los consejeros optaron por el estatu quo. Hicieron pocas innovaciones y mantuvieron la misma línea trazada luego de la última reforma al Código de Aguas.

En la propuesta del Consejo se establece, en primer lugar, “el derecho al acceso al agua y al saneamiento”, lo cual representa una innovación, ya que no es algo que esté incluido en la Constitución vigente. Además se mandata al Estado a “garantizar este derecho a las generaciones actuales y futuras”. Entre otras obligaciones que tendrá el Estado estará “promover la seguridad hídrica, acorde a criterios de sustentabilidad”. El marco legal y regulatorio de esta norma deberá priorizar el consumo humano y el uso doméstico.

Otra innovación -pues no lo considera así la Constitución vigente, pero sí el actual Código de Aguas- es que este recurso hídrico será un bien nacional de uso público, es decir, su dominio y uso pertenece a todos los chilenos, por lo tanto necesita una regulación especial.

Es por eso que a continuación, la norma indica lo siguiente: “Sin perjuicio de aquello, podrán constituirse o reconocerse derechos de aprovechamiento de aguas, los que confieren a su titular el uso y goce de estas y le permiten disponer, transmitir y transferir tales derechos, en conformidad con la ley”.

Respecto de este punto, la Constitución vigente habla específicamente de propiedad. “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”, se lee en una de las normas del texto actual. Pese a que la propuesta de los consejeros no utiliza la palabra “propiedad” describe todos los atributos del dominio de propiedad sobre un bien: uso, goce y disposición.

Abogados especialistas en materia de agua que fueron consultados por La Tercera coinciden que la modificación de “propiedad” que establece el texto vigente respecto del texto que se va a plebiscitar “no genera cambios”.

Respecto del artículo referente a esta materia, el abogado especialista en derechos de aguas, Alberto Cardemil, afirma que “quedó un equilibrio razonable entre la consagración de las funciones sociales del agua, particularmente el consumo humano y saneamiento como uso prioritario, y por otra parte la consagración del derecho de aprovechamiento de agua, con especial aclaración a que ese derecho da la facultad de uso y goce”.

Respecto del consumo humano, concepto innovador dentro del marco constitucional vigente, Cardemil asegura que tampoco existe un cambio con lo que ya existe en la norma legal. “No genera cambios, lo que ocurre es que este concepto que hoy tiene rango legal, pasa a tener rango constitucional. La ley no podría alterarse en el futuro estableciendo que estos usos no tienen prioridad. Ese es el cambio real, se constitucionaliza este principio que ya está establecido en términos muy sólidos en la ley”, asegura el abogado.

El abogado de la Universidad Católica con experiencia en legislación en derechos de aguas, Winston Alburquenque, asegura que las modificaciones del Consejo en materia de propiedad solo es algo “semántico, pero muy simbólico”.

“La Constitución habla de propiedad, aquí lo rebaja, lo flexibiliza, le quita un poquito la categoría. No habla de propiedad con todas sus letras, sin embargo habla con las características de la propiedad, que es el uso y el goce”, asegura Alburquenque. A su juicio, esta es “una manera un poquito más indirecta de generar muchas atribuciones al título”.

Aunque el fraseo lo considera como “más sutil” y “más progresista en materia de agua”, Alburquenque asegura que “seguiría existiendo la propiedad del agua”. Lo anterior, lo profundiza con los derechos de aprovechamiento de aguas actuales y futuros. A su juicio, “lo que se busca es de alguna manera conservar los ya otorgados y los futuros”.

“La propuesta no se contradice con el Código de Aguas, entonces en gran parte va ir pasando lo mismo que ha pasado hasta ahora, los derechos antiguos eran indefinidos en el tiempo y los nuevos, son temporales. Esto no supone un cambio a nivel de ley, es coherente con lo que ya hay”, afirma Alburquenque.

La académica de la Universidad Austral Viviana Ponce de León, coincide con sus pares en que “no hay diferencia”.

“Sucede que tradicionalmente se ha entendido que la propiedad otorga tres facultades a su titular, uso, goce y disposición, y la propuesta las menciona todas a propósito de los derechos de aprovechamiento de aguas. Por ende, sin duda hay propiedad”, asegura la abogada, quien además fue parte del Comité Técnico de Admisibilidad.

Incluso, la académica fue más allá y señaló que “se podría decir que la propuesta establece una propiedad reforzada sobre los derechos de aprovechamiento de aguas en comparación con la actual Constitución”.

En cuanto a los efectos que tendría la propuesta constitucional sobre los derechos de agua establecidos en el Código de Aguas, Ponce de León afirma que “es muy probable que se siga aplicando, sin modificaciones, a los derechos de aprovechamiento que se otorguen a futuro”. Escenario que también pronostica para los actuales derecho de agua.

Respecto del consumo humano, la abogada agrega que será “muy poco probable que las normas de la propuesta constitucional sobre el agua tengan algún impacto concreto”, pues “en caso de aprobarse la propuesta, no radicaría en sus efectos prácticos, sino en el hecho de que ahora no podrían derogarse las disposiciones pertinentes del Código de Aguas sin contravenir la Constitución”, argumenta Ponce de León.