Uno de los temas que ya está generando debate entre los expertos y el sector empresarial es el hecho que el proyecto de cumplimiento tributario establezca que la aplicación de la norma antielusión quede en manos del Servicios de Impuestos Internos (SII) y no en los Tribunales Tributarios.

La propuesta de Hacienda traslada a sede administrativa la iniciativa para abrir un caso de norma antielusión y establece la obligatoriedad de que el Servicio consulte a una comisión técnica de siete integrantes que emita una opinión sobre esa conducta y la acción que realizará el SII.

Pese a ello, Hacienda dejó abierta la posibilidad de que aquello se resuelva en la discusión legislativa: “La calificación de la norma antielusión, si es en sede administrativa o no, tiene que resolverse en proceso legislativo, pero para que eso funcione tiene que haber una propuesta. No podemos mandar una hoja en blanco al Congreso y lo que hemos hecho es enviar una propuesta que no solo tiene referentes en la experiencia internacional, sino que buenos fundamentos”.

Precisamente para defender esta opción es que el secretario de Estado citó un informe realizado por el Centro de Estudios Públicos (CEP)

“Hace pocos días en un seminario del Centro de Estudios Públicos se dio a conocer un estudio de varios economistas y abogados, entre los cuales estaba el expresidente del Banco Central Rodrigo Vergara, que fue bastante positivo respecto de esta alternativa”, afirmó Marcel.

Y siguió en su argumentación señalando que “recoge experiencias como la del Reino Unido”. Además, dijo que este procedimiento “nos parece que da garantía a los contribuyentes de una mayor rigurosidad en la aplicación de la norma antielusión y de una mayor agilidad de este procedimiento que actualmente se desarrolla solo ante los Tribunales Tributarios, lo cual es una anomalía en la comparación internacional”.

De acuerdo al informe del CEP, la mayoría de los países de la OCDE cuenta con una norma general antielusiva que es aplicado por el organismo encargado de la administración tributaria.

La estructura que se quiere aplicar en Chile sigue como modelo lo que se realiza en el Reino Unido.

De acuerdo al informe del CEP, actualmente la calificación de elusión es efectuada en ese país por la Administración Tributaria, con posibilidad de revisión judicial posterior. Dicha calificación administrativa debe cumplir con un paso previo, consistente en presentar el caso ante un Panel de Expertos de carácter independiente, conformado por 9 integrantes, quienes a través de un sub-panel de 3 miembros, emitirá un informe no vinculante en el cual expresará su opinión sobre si la estructura ejecutada por el contribuyente constituye una actuación o conducta razonable a la luz de la legislación tributaria aplicable y las circunstancias que rodean la operación. Si el sub-panel estima que la conducta del contribuyente es razonable, el administrador tributario deberá justificar que los argumentos del Panel de Expertos son errados en caso que quiera perseverar con la aplicación de la norma.

En este país se establece un modelo casuístico enunciado en la norma: es decir, no existe una norma general y abstracta que faculte a la autoridad tributaria para recalificar actos y contratos, sino que se indican distintos supuestos o casos que constituyen elusión.

La calificación de elusión es efectuada por la Administración Tributaria (Australian Taxation Office o ATO), previa consulta a un Panel de Expertos (GAAR Panel), conformado por profesionales externos y representantes de la ATO. Su rol es consultivo y su opinión debe ser considerada al momento de adoptarse la decisión final por parte de la ATO .

En ese país no existe expresamente una norma general anti elusiva, sino que la Ley General Tributaria (LGT) mantiene tres mecanismos generales de control frente a la elusión fiscal: la calificación de la sustancia por sobre la forma; el fraude de ley, bajo la denominación de “conflicto en la aplicación de la norma tributaria”; y la simulación.

Para declarar el “conflicto en la aplicación de la norma tributaria” es necesario un informe previo favorable de carácter vinculante de la Comisión Consultiva, la cual es un órgano independiente, colegiado e integrado por expertos cuyo nombramiento depende de la Administración Tributaria.

La aplicación de la norma se basa principalmente en “la fuerza vinculante de la jurisprudencia” de la Corte Suprema, siendo el caso Gregory v/s Helvering (1935) el que sentó las bases de la doctrina de la sustancia sobre la forma y del business purpose test, que permiten a la Administración Tributaria (Internal Revenue Service o IRS) desconocer o recalificar una operación si esta no tuvo una razón de negocios que la justifique. Lo anterior es sin perjuicio del derecho del contribuyente de impugnar la calificación de elusión en sede judicial.

El artículo 1729 establece una sanción para los casos de abuso del derecho de un 40%, que puede aumentar a un 80% si se establece que el contribuyente tomó la iniciativa principal del acto o de los actos constitutivos de abuso del derecho, o que fuera el principal beneficiario. Adicionalmente, se encuentra sujeto a un interés moratorio por el retardo en el pago del impuesto.

La calificación de abuso del derecho (elusión) la realiza la Administración Tributaria con posibilidad de revisión judicial posterior.