El 15 de octubre de 2020, la Asociación de Marcas de Retail presentó una consulta no contenciosa al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) a fin de que conozca los contratos de arrendamiento que determinan la relación entre los locatarios y los operadores de los principales centros comerciales en Chile: Cencosud, Mallplaza, Parque Arauco, Grupo Marina, VivoCorp y Grupo Pasmar.

Luego de dos años y cinco meses, el TDLC escuchó los alegatos de la causa. Pero antes de ese hito que marca el proceso, el tribunal liberó la versión pública de dos informes que refuerzan la estrategia del gremio que reúne a más de 80 empresas y 170 marcas, como Bata, Totto, Aéropostale, Levi’s, Hugo Boss, Converse, Castaño, Rosen y Limonada, entre otras.

Se trata del informe elaborado por los economistas de FK Economics, Jorge Fantuzzi y Felipe Sepúlveda, y el estudio denominado “Derecho Acerca de una Integración Vertical y Ciertas Cláusulas Anticompetitivas en Contratos de Arrendamiento” redactado por el abogado Domingo Valdés.

Según lo expuesto en los alegatos, la Asociación de Marcas del Retail cuestiona una serie de prácticas de los centros comerciales, como la falta de transparencia en los criterios que determinan la renta de arrendamiento, y los demás ingresos que perciben a través de gastos comunes y los fondos de promoción y publicidad. Esto bajo la premisa de que la industria de centros comerciales está concentrada y sólo tres actores -Cencosud, Mallplaza (Falabella) y Parque Arauco- reúnen más 80% del mercado. La causa surgió tras la molestia de los locatarios agrupados en la asociación por los cobros que estaban efectuando los malls en los inicios de la pandemia del Covid-19.

El informe de la consultora FK Economics concluyó que “los locatarios que compiten con empresas relacionadas a los centros comerciales tendrían una estructura de rentas diferente que la del resto de las tiendas de retail, y más aún, que esta aumentaría con el poder de mercado del centro comercial. En particular, se identifica que las tiendas competidoras a relacionados de los centros comerciales pagarían un 37,7% más de arriendo que las tiendas que no compiten con estos cuando el centro comercial tiene una participación de mercado del 100%, mientras que cuando tiene una participación de mercado menor al 100%, esta brecha sería de 12,2%”. Y agrega: “Lo anterior sugiere que no sólo sería relevante la existencia de discriminación a tiendas competidoras, sino que el poder de mercado potenciaría este efecto”.

El estudio de FK Economics atribuyó una participación de mercado de 100% a los centros comerciales que no tienen competencia a distancias de 15 minutos de viajes en auto. En los mall considerados en el estudio, el 41% de los centros comerciales estaba en esta condición.

El reporte sostiene que, bajo la estructura tarifaria vigente, no existiría racionalidad económica para que los centros comerciales soliciten las ventas de los locatarios, puesto que esta es mayoritariamente fija y afectaría sustancialmente el poder de negociación de los retailers, generando un desequilibrio económico de los contratos. Así, los riesgos de esta política superan con creces sus potenciales beneficios, argumenta. Además, los riesgos anticompetitivos serían mayores en consideración de que existe una integración vertical entre operadores y tiendas de retail.

“No hay transparencia en el cobro de las rentas de arrendamiento a distintos locatarios. En particular, se identifican diferencias de tarifas que no tendrían una justificación económica razonable de acuerdo con los datos revisados”.

Según describe el estudio, Cencosud tiene relación de propiedad con varias marcas, como American Eagle, Paris, Foster, JJO, Legacy, Topman, Topshop, Umbrale, y Women’s Secret. En el caso de Falabella, matriz del grupo Plaza, se mencionan a Mango, Aldo, Clarks, Desigual, Falabella, Marmot, MAC Cosmetics, Longchamp París, Michael Kors, Geox, Calzedonia y Sarkany.

Sin embargo, no todas las marcas propias mencionadas cuentan con una tienda en los centros comerciales que operan sus brazos inmobiliarios.

Pulso consultó a Cencosud, Parque Arauco y Pasmar, y declinaron efectuar comentarios sobre este artículo. Pero en el marco de los alegatos en el TDLC, los centros comerciales lanzaron duros cuestionamientos a la consulta de la Asociación de Marcas del Retail y afirmaron que sus contratos con los locatarios no afectan a la libre competencia.

Lorena Pavic, socia de Carey, negó que exista “opacidad en los gastos de administración”, pues en sus contratos se establece la obligación de poner a disposición de los locatarios los antecedentes y una rendición de cuentas. Asimismo, agregó que los locatarios valoran las cláusulas que establece Cencosud, pues sus centros comerciales presentan altos niveles de ocupación y bajos niveles de rotación, menores al 10%.

Santiago Bravo, abogado socio de Claro & Cía., representante de Parque Arauco, explicó que la compañía no está integrada verticalmente, tiene una participación de mercado del 10% a nivel nacional, por lo que no tendría la capacidad de afectar la libre competencia. Además, agregó que el informe que encomendó la compañía a Compass Lexecon “demostró, con base a evidencia robusta y coeficiente Gini y desviación estándar, que Parque Arauco no aplica distintas cláusulas ni distintas tarificaciones en los centros comerciales en donde tiene sus participaciones de mercado”

Diego Hernández, socio de FerradaNehme, en representación de Mallplaza justificó los contratos y sus cláusulas y negó que la compañía cuente con una participación dominante. “Ante la pregunta de por qué en el contrato que tiene un locatario fuera de un centro comercial no se regula una estructura comercial como las que hay con Plaza o no se regula los horarios de atención, la respuesta es que en ese caso no hay externalidades que sean necesario internalizar”, acotó.

Mientras, la Asociación de Marcas de Retail, representada por el abogado José Miguel Gana, socio de Gana y Urrutia destacó que la Fiscalía Nacional Económica ha identificado cláusulas que solo pueden existir en el marco de un poder de negociación desequilibrado “donde no sería evidente la razonabilidad ni proporcionalidad de ciertas cláusulas en relación con los objetivos y eficiencias que dichas cláusulas permitirían alcanzar”. También cuestionó que los malls en sus contratos exijan acceder a toda la información comercial de los locatarios.