Una antigua polémica en el sector energético suma un nuevo capítulo a su larga y enrevesada trayectoria judicial, luego que en octubre, la Comisión Nacional de Energía (CNE) diera inicio a un proceso administrativo que podría terminar en la invalidación de la norma técnica conocida como “gas inflexible”. Se trata de un criterio establecido por el regulador en 2016, que si bien ha sido modificado en 2019 y 2021, mantiene la obligación para el Coordinador Eléctrico Nacional (CEN) de inyectar la producción de electricidad generada por empresas que utilizan el gas natural como combustible, bajo determinadas circunstancias.

Si bien la norma técnica actualmente está en el centro de una disputa entre la propia CNE y empresas de generación ante el Tribunal de la Libre Competencia (TDLC), una solicitud presentada por un grupo de organizaciones ambientalistas podría convertirse en la lápida a la polémica norma.

¿Qué es el gas inflexible? En simple, las generadoras eléctricas que operan unidades a gas natural licuado (GNL) pueden despachar su electricidad al Sistema Eléctrico Nacional (SEN) a costo cero y con prioridad, desplazando a otras unidades, principalmente renovables. Esta norma se creó ante la condición de mercado con que operan dichas generadoras, que contemplan contratos de suministro de gas de largo plazo, que las obliga a recibir los barcos que traen el combustible, pagar por él y utilizarlo. Pero como la capacidad de almacenamiento es limitada, en caso de no tener cómo recibir el gas, las empresas estarían obligadas a verterlo en vez de quemarlo para la generación de energía.

Fue el pasado 21 de agosto cuando las ONG Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente, Mujeres de Zona de Sacrificio en Resistencia y la Fundación Chile Sustentable -liderada por Sara Larraín-, presentaron la solicitud de invalidación a petición de parte ante la CNE, para decretar la invalidación de la resolución exenta Nº 411, de 13 de octubre de 2021, que fija el último criterio para la operación de la norma técnica.

“Consideramos que la norma técnica en cuestión incurre en ilegalidades que generaron un acto vicioso y contrario a la ley que afecta nuestros derechos”, plantearon ante la CNE, destacando que la solicitud se hacía dentro del plazo legal de 2 años contemplado en la ley de procedimientos administrativos para órganos del estado.

La solicitud fue acogida a trámite por la CNE el pasado 17 de octubre, en una resolución que fue publicada en el Diario Oficial, donde se amplió el plazo para emitir la decisión final a un máximo de seis meses, contado desde la presentación de la solicitud, y concedió audiencias a los interesados para manifestar por escrito, dentro de 20 días hábiles. Dicho plazo venció el pasado jueves 23 de noviembre.

Consultada, desde la CNE explicaron que el procedimiento de invalidación “se inició a petición de parte, siendo la primera vez que la Comisión recibe una solicitud de este tipo en el caso de una norma técnica”, y agregaron que “distintos interesados han manifestado su interés de contar con los antecedentes relativos a la solicitud de invalidación”.

Actores del mercado destacan que, si bien se trata de un acto administrativo que aún no modifica la norma en sí, el inicio del proceso de invalidación marca un precedente importante para el sector eléctrico, ya que no fueron empresas, sino actores de la sociedad civil, quienes consiguieron una revisión de parte del regulador.

Conocedores del sector eléctrico sostienen que, de resultar invalidada la norma técnica, el gas inflexible como norma no se acabará, sino que operará el criterio previo en la materia.

“Si la CNE acoge la solicitud, invalida la última actualización. Lo que pasaría es que volvería a estar vigente la anterior, que es aún más estricta. Y lo que tendría todo el sentido del mundo, es que en caso de acogerse, la CNE haga un nuevo proceso normativo altiro”, sostiene un gerente de regulación del mercado local con interés en el tema.

Con todo, la norma en 2023 no ha sido utilizada y en 2022 sólo se utilizó en una ocasión. Así lo confirmaron a Pulso desde el Coordinador Eléctrico. La situación se explica por el gran aporte de la energía hidroeléctrica durante el año.

Según cifras del operador del sistema, en octubre el GNL explicó un 9,4% del total de la energía despachada, mientras que la proveniente de embalses representó el 21,2%, e hidroeléctrica un 16,1%, alcanzando en total 2.565 GWh de generación.

Más allá de la ofensiva de grupos ambientalistas, la condición de inflexibilidad del gas natural ha sido una norma resistida por algunas generadoras, que acusan afectación a la libre competencia. La causa ante el TDLC ha tenido una larga tramitación.

En septiembre de 2020, Eléctrica Puntilla e Hidromaule presentaron una consulta para que el tribunal se pronunciara sobre la compatibilidad del gas inflexible con las normas que defienden la libre competencia, la que fue rechazada. Mientras las empresas tramitaban ante la Corte Suprema un recurso de reclamación, la CNE dictó una nueva norma técnica, actualizando la anterior, lo que irritó a las generadoras. Así las cosas, presentaron una demanda directamente en contra del regulador en diciembre de 2021, pero a inicios del año siguiente, la CNE consiguió poner término al proceso de manera anticipada.

Las empresas acudieron entonces a la Corte Suprema, que en septiembre de este año ordenó reanudar el juicio. De hecho, el miércoles 15 de noviembre, las partes tuvieron su primer cara a cara ante el TDLC, en una frustrada audiencia de conciliación, donde tanto las empresas demandantes como el regulador manifestaron que no existía intención de alcanzar un acuerdo, en un breve encuentro que se extendió tan solo 3 minutos.

Días más tarde, y en forma inesperada, la generadora eléctrica de capitales franceses, Engie Energía Chile, se hizo parte en el proceso, en el cual ya estaban participando Enel y Colbún. Con la participación de Engie, ahora las tres mayores generadoras de gas en Chile han demostrado interés en la causa. Antes, también lo había hecho Generadora Metropolitana.

Las empresas demandantes son representadas por los abogados Mario Bravo y Gabriel Trafilaf, de Estudio Bravo. Mientras, el buffet Barros y Errázuriz actúa en representación de la CNE. En el proceso, otras generadoras se han hecho parte. Colbún es representada por FerradaNehme, Enel por José Miguel Gana, de Gana y Urrutia, y Generadora Metropolitana por los abogados Santiago Portaluppi e Ingacio Allende Sant Cruz, del estudio Arteaga Gorziglia.

Con todo, en caso de ser sancionada, la CNE se expone a una multa de US$50 millones, además de una posible indemnización de perjuicio.