La Fiscalía Nacional Económica (FNE) rechazó la solicitud de Tianqi Lithium Corporation de alzamiento total de las restricciones que acordaron ambas partes para viabilizar su ingreso a la propiedad de SQM, a fines de 2018, y que fueron aprobadas luego por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). La negativa del regulador deriva en que durante dos años la empresa china -hasta diciembre de 2024- mantendrá las restricciones a su participación en SQM.

“La solicitante (Tianqi) no ha acreditado que exista un cambio significativo de las circunstancias que fundaron el Acuerdo Extrajudicial y las Medidas y, habiéndose realizado diligencias que permiten afirmar que los riesgos descritos en el Informe no han variado sustancialmente y es razonable prever que no lo harán mientras se mantenga la participación accionaria de Tianqi en SQM y su presencia en el directorio de esta última–, no se estima procedente ni conveniente concurrir al TDLC para solicitar el alzamiento o modificación de las medidas”, concluyó la FNE.

En su resolución del 2 de marzo, el órgano antimonopolios concluyó que “la mayoría de los actores que han entrado o lo harán hasta el año 2025 corresponden a actores de nicho, con bajos volúmenes de producción. Así, por ejemplo, de 33 actores que se proyecta que estarán presenten en el mercado de hidróxido de litio para el año 2025, 20 de ellos tendrán una participación de mercado igual o inferior al [0-5]%”.

Un segundo argumento que utilizó la FNE para rechazar la petición de la empresa china es que “una cantidad importante de dichos entrantes parece estar limitada a contratos off-take, teniendo su producción comprometida a uno o pocos clientes durante un periodo relevante de tiempo, no resultando ser actores con posibilidades materiales para absorber las necesidades de litio de clientes potencialmente desviados desde el grupo de coordinación”.

“El mercado ha estado caracterizado por un exceso de demanda por sobre la oferta, tendencia que es razonable prever se siga produciendo. Esto implica que, ante un eventual ejercicio coordinado de poder de mercado por parte del grupo compuesto por Tianqi, SQM y Albemarle, los compradores de refinado de litio no podrían contar con la posibilidad de desviarse hacia otros competidores en forma rápida, pues la estrechez de la oferta y la alta presencia de contratos de largo plazo en estos mercados lo impediría”, acotó la resolución firmada por la fiscal nacional económica (s) Mónica Salamanca.

Tianqi esgrimía en su presentación, según la FNE, que diversos actores habían manifestado interés por las licitaciones de cuotas de litio desde 2018 a la fecha, además de la creación de una Empresa Nacional del Litio, lo que anticipaba el ingreso de nuevos actores a la explotación de litio. “Al respecto, esta FNE estima que dichos antecedentes no dan cuenta de una alta probabilidad de entrada dadas las dificultades jurídicas, técnicas y económicas que enfrentan los proyectos de litio”, explicó. Como ejemplo, mencionó que las cuotas adjudicadas en enero de 2022 fueron luego anuladas por la Corte Suprema.

La compañía china, dueña del 23% de SQM, no puede designar a sus ejecutivos en el directorio de la chilena, entre otras restricciones que durarían cuatro años desde el cierre de la operación, plazo que se cumple en poco más de un mes. Tianqi compró la participación de la canadiense Nutrien el 3 de diciembre de 2018. Las restricciones duran cuatro años, pero son renovables automáticamente por otros dos años, salvo que Tianqi expusiera a la FNE fundadamente la necesidad de recurrir al TDLC para solicitar la revisión o eliminación de una o más de las medidas pactadas si las condiciones de su inversión en SQM o las del mercado del litio hayan variado, dice el texto de 12 páginas de hace cuatro años. A aquello apeló Tianqi en su presentación.

“No deja de llamar la atención de esta FNE lo que ha sostenido públicamente Tianqi en el sentido de que sus directores en SQM ejercen impacto estratégico en esta última. Asimismo, Tianqi indicó al Ministerio de Comercio de China que esperaba participar en la formulación de estrategias para SQM al nivel del directorio. Ello por cuánto las Medidas pretenden justamente lo contrario: prevenir el flujo de información de SQM a Tianqi y de Tianqi a SQM, manteniendo la independencia competitiva entre ambos. De dicha forma, la mantención de dicha independencia resultará esencial mientras se mantengan los riesgos detectados por esta FNE y validados por el TDLC al aprobar un acuerdo con medidas para contenerlos”, acotó la resolución de la FNE.

Para la Fiscalía, lo anterior no implica que los miembros del directorio de SQM elegidos por Tianqi no cumplan con su función de administración, sino que la ejerzan respetando los deberes fiduciarios que les son exigibles: diligencia y cuidado, lealtad y transparencia, en función del interés social y no de los accionistas específicos que los designaron.

Para fundar su petición ante la FNE, Tianqi encomendó un estudio a FK Economics: “Análisis del Mercado del Litio y los efectos en este de la participación de Tianqi en el Directorio de SQM”

Sin embargo, en su resolución la fiscalía sostuvo que este documento “no extiende el cálculo del Índice Herfindahl-Hirschmann modificado más allá de 2025, debido a la disminución de probabilidades de concreción que tienen los proyectos al ampliar el horizonte temporal de análisis”.

Clausurada la revisión por parte de la FNE, la empresa china tendría dos caminos, dicen conocedores del proceso judicial. Uno es insistir en sus solicitud a través de un recurso de reposición ante la Fiscalía Nacional Económica. Otro es seguir adelante con el proceso, pero esta vez ya no en sede administrativa, sino que judicial. Para ello, una de las alternativas es la presentación de una consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC).

Santiago Ried, socio del área de libre competencia de Dentons Larraín Rencoret destacó que el revés sufrido por Tianqi no obsta a la empresa china pueda acudir en forma individual y solicitar el alzamiento de las restricciones al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Sin embargo, “existen dos problemas que se avecinan a la compañía. El primero radica en los tiempos de resolución del TDLC, pues sería a través de un procedimiento de consulta que por lo menos se demorará un par de años o tres años si pasa después a la Corte Suprema y en ese sentido no sé si valga la pena, porque esto se renovará en un plazo de dos años más y no sé si van los tiempos o valdrá la pena ir al tribunal a pedir eso. Y dos: probablemente como la FNE ya te dijo que no, la Fiscalía tendrá una opinión contraria a modificar o alzar las medidas, por lo cual si va al TDLC, Tianqi se enfrentará a la FNE, lo cual hace más desaconsejable ir al tribunal”, concluyó.

Mientras, Mario Bravo, director del Estudio Bravo y Cía. consultado si es aconsejable que Tianqi vaya al TDLC, contestó: “Creo que es una posibilidad que no debería descartar. El acuerdo entre la Fiscalía Nacional Económica y Tianqi permite a esta última recurrir al TDLC para modificar o poner término a las restricciones conjuntamente o separadamente de la FNE”.

Ximena Rojas, socia de RojasArecheta Abogados opina que es “difícil revertir la resolución de la Fiscalía Nacional Económica. Debe presentar ahora una reposición y posteriormente una consulta al TDLC. Sin embargo, puede que el tribunal decida no admitirla a tramitación y si lo hace, de todas formas la FNE será llamada a informar”.

La resolución de la autoridad se produce a sólo días de que se reúna la junta directiva de Tianqi, cita que se llevará a cabo el jueves 30 de marzo de 2023 para “considerar y aprobar, entre otras cosas, los resultados anuales de la Compañía y sus subsidiarias para el año finalizado el 31 de diciembre de 2022 y su publicación, considerar la declaración de un dividendo final, si corresponde, y tratar otros asuntos”, consignó Jiang Weiping, presidente y director Ejecutivo Tianqi Lithium Industries, Inc. en su reporte enviado a la Bolsa de Valores de Shenzhen.