Los últimos cuatro años han desafiado a los equipos de Derecho Público de los estudios jurídicos. El fallido proceso constituyente, y proyectos en ámbitos tan amplios como impuestos, pensiones, salud, agua, medio ambiente y hasta en sectores específicos como minería o pesca, han saturado a las firmas legales que han tenido que crecer en aquella área que se preocupa justamente de las relaciones entre los particulares y el Estado.

La gran discusión, en todo caso, estuvo centrada en la ley matriz, la Constitución, que terminó con dos rechazos de la ciudadanía. Fue en medio de ese proceso, en septiembre de 2021, que llegó un activo entusiasta de una nueva Constitución al estudio de abogados Carey, el más grande del país, el constitucionalista Patricio Zapata (PZ), como consejero senior. Y aunque ese proceso se cerró con dos fracasos, el área de Derecho Público, al revés de achicarse, creció. Y a partir de este 1 de enero se sumó como socio Camilo Lledó (CL), especialista en derecho administrativo, proveniente del estudio Chahuán Letelier.

Con toda esta vorágine de cambios o, más bien, de intentos de cambios legales, el trabajo se ha intensificado. Y en estos días, han debido abocarse a la agenda de modificaciones en la tramitación ambiental y los permisos que presentó ayer el gobierno. Allí, Lledó plantea que, pese a no conocer el detalle del proyecto, “va en la dirección correcta, abordando un problema que por muchos años ha impactado significativamente a las inversiones”, pues “sí o sí” debía enfrentar el tema de cómo reducir los plazos de entrega de los permisos, que, según el mensaje del gobierno, debieran disminuir entre un 25% y hasta un 70%.

“En Chile, hace muchos años, hay una jurisprudencia uniforme de la Contraloría en los tribunales de que los plazos administrativos no son fatales. Eso quiere decir que, si no se cumple un plazo, no se invalida el acto o no se genera lo que se llama silencio positivo, que se tiene por aprobado o por denegado (el permiso)”, explica Lledó.

-La reforma promete una reducción en los tiempos de permisos de 25% y hasta el 70%. ¿Cumple con los requerimientos suficientes como para efectivamente reducir esos tiempos?

CL: Incluye una serie de mecanismos que apuntan efectivamente a reducir los plazos, como el establecimiento de plazos máximos para permisos que carecían de uno, la regulación del silencio administrativo para los casos en que el organismo no responda dentro de plazo, la inclusión de una plataforma como ventanilla única del Estado para los permisos sectoriales, la simplificación de permisos que suponen el otorgamiento de más de una autorización. Es que tenemos una elefantiasis de permisos en Chile, porque toda la permisología no ha sido creada de manera unitaria, sino que cada organismo que se ha ido creando tiene sus propios permisos, que a veces se traslapan, a veces obtienes uno, pero no el otro, etc.

-La eliminación del comité de ministros y el consejo regional en el trámite de los permisos ambientales, ¿elimina el factor político en las decisiones?

CL: El factor político es inherente al funcionamiento del Estado, nunca puede excluirse completamente, y en el caso de los permisos estará relativamente presente en las decisiones de autoridades sectoriales que forman parte del gobierno. Ahora bien, la eliminación de esas instancias termina con un espacio amplio de discrecionalidad que ha sido transversalmente cuestionado, que aplicaba en un momento inoportuno del proceso y, además, contribuía con una mayor dilación en la aprobación de los proyectos.

-Este proyecto deja la decisión final al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA).

CL: Los países desarrollados han ido transitando hacia el nombramiento en puestos clave de autoridades más independientes, que no significa sólo quién lo nombra, sino que el manejo de presupuesto, personal, reglas de remoción, y que sus periodos crucen los gobiernos, y que no empiecen y terminen con un gobierno, como la Contraloría o el Banco Central. En Chile siempre hay una discusión larga respecto a qué grado de independencia deben tener estas autoridades más técnicas como las superintendencias y el SEA. Porque hoy el SEA es un servicio público que depende de un ministro. Y naturalmente ahí empiezan a politizarse algunas decisiones, por lo que el óptimo no debería ser eliminar la política, pero hay que elegir bien los momentos, quizás al principio, junto con la participación ciudadana.

-¿Y debieran ser entidades unipersonales o colegiadas?

PZ: Para algunas funciones es preferible que sea unipersonal.

-¿Como la Contraloría?

PZ: Por ejemplo, porque lo que ganas a veces al tener pluralidad, en términos de evitar el abuso, lo pierdes cuando hay que sancionar, porque ahí viene el cuoteo.

CL: Lo que sí es un hecho, porque está cuantificado, es que Chile, en sus organismos reguladores, tiene un menor grado de independencia que la OCDE. Si uno ve tendencias, todo indicaría que al menos nuestras superintendencias deberían ser muy independientes.

PZ: Pero también hay un tema de recursos, porque, por ejemplo, todo lo que se ha documentado de la demora en el Consejo de Monumentos Nacionales. Si tienes dos o tres arqueólogos para un país como Chile, significa que la autopista AVO (Américo Vespucio Oriente) encuentra una ruina y entonces está parada por un año. Lo mismo pasa en Bienes Nacionales.

Otro tema al que han puesto ojo en las últimas semanas es el proyecto de Ley de Pesca. Patricio Zapata, en 2013, cuando no era parte de Carey, presentó un requerimiento a nombre de varios senadores ante el Tribunal Constitucional para objetar la llamada Ley Longueira, cuestionada porque, en su trámite y posterior aprobación, la justicia probó que hubo corrupción de parlamentarios.

-En su requerimiento, decía que, en la actual Ley de Pesca, la asignación histórica de los recursos era arbitraria. El nuevo proyecto, según el gobierno, reduce la arbitrariedad pues aumenta la licitación y reduce los derechos históricos de las pesqueras.

PZ: Yo siempre encontré que era importante darle espacio a la eficiencia en la asignación de los recursos, la licitación. Pero entiendo la necesidad de darle estabilidad a las inversiones. La situación de hoy no es exactamente la misma que hace diez o doce años, cuando se discutía la ampliación de una fórmula que había nacido como transitoria: las cuotas de captura máxima. Ahora, hay una decisión del Parlamento de hace 12 años, con un fallo del Tribunal Constitucional, que no era el que yo pedía, pero como abogado tengo que mirar la estabilidad.

-¿Pero no existen los pecados de origen? Como en algún momento se hablaba del pecado de origen de la Constitución del 80, el pecado de origen de esta Ley de Pesca, tomando en cuenta las condiciones en las cuales se aprobó.

PZ: No creo que el hecho de que haya alguna denuncia, incluso una condena, afecte la nulidad de una ley. Aquí no se puede trasladar la teoría del Derecho Civil, en que se tienen ciertos vicios de consentimiento que invalidan el acto. No. Creo que la discusión de la ley tendría que darse pensando en lo que el país necesita ahora y en los próximos 20 años y no en los defectos que pudo haber tenido la tramitación de la ley hace 12 años. Las críticas a lo que pasó en 2010-2011 se discutieron en los tribunales.

CL: En general, no es bueno hacer una política pública reactiva, que viene a responder a esta idea general del pecado original. Más bien, tenemos una oportunidad de hacer una nueva política pública y lo que esperaría es que se haga con datos fidedignos, estudios técnicos y busque dar un equilibrio a los distintos intereses en juego y que sea estable en el largo plazo. Estar legislando y mirando atrás creo que no es óptimo desde el punto de vista de una buena política pública.

Pese a que fue un rostro permanente en los medios promoviendo y evaluando el proceso constituyente, e incluso alentándolo cuando no se veía fácil que saliera adelante, Patricio Zapata, quien incluso fue candidato a convencional en el primer proceso, hoy no siente que estos cuatro años de discusión se hayan ido al tacho de la basura.

-Después de tanto tiempo, con dos procesos fallidos, llegamos al punto de inicio, ¿o no?

PZ: Indudablemente, me parece que hay una oportunidad perdida. No tiene demasiado sentido empezar a apuntar con el dedo a quiénes tienen más o menos responsabilidad, más o menos culpa. Pero que no se haya logrado el objetivo principal, acordar un texto constitucional en democracia, no significa que haya sido una pérdida completa de tiempo. Cuando un país es capaz de encontrar vías institucionales para discutir sus problemas, creo que ha hecho algo que es positivo. Y espero que el tiempo demuestre que estos cuatro años nos permitieron ir afinando la puntería sobre algunos temas de acuerdo. Entonces, va a tener que encontrar su momento, y no hay que forzar estas cosas, no hay que actuar en forma voluntarista. Encontrará su momento la posibilidad de incorporar en la Constitución esas cosas que sí se acordaron.

- ¿Cuáles son esos temas de acuerdo?

PZ: Te voy a dar dos o tres ejemplos. Yo creo que la idea de compatibilizar un Estado que asume responsabilidades en materia de derechos sociales con la participación activa y creativa de los privados, y poner eso por escrito en la Constitución de manera explícita, es algo que en su momento concitó un consenso. La idea de mejorar los mecanismos para garantizar la responsabilidad fiscal. O establecer una entidad que, desde cierta independencia, evalúe la calidad de las políticas públicas de los programas. Hoy día eso lo hace Dipres (Dirección de Presupuestos), pero no tiene el suficiente impacto.

-¿Y en sistema político algo se podrá hacer?

PZ: Sí, hay una serie de cosas. Hay maneras más eficaces y limpias de reducir el número de partidos con representación parlamentaria que el umbral del 5%: la eliminación de pactos automáticamente significaría tener en el Parlamento no más de cinco partidos, eliminaría de raíz los diputados del 1%, ya no habría segunda cifra repartidora, y le daría al ciudadano la posibilidad de saber que cuando va a votar por alguien, su voto va a beneficiar a personas que piensen parecido.

-¿El tema constitucional se cerró?

PZ: Se acabó la discusión constitucional por un tiempo, pero la constitucionalización del derecho no se ha acabado. Ese fenómeno es anterior y va a seguir ocurriendo, está ocurriendo en todo el mundo. El derecho, crecientemente, se ve impactado por la Constitución y por el derecho público. Las personas van a los tribunales a intentar resolver problemas que antes no se resolvían en los tribunales, y encuentran ahí una voz, una solución, o no. Para bien o para mal, este fenómeno no va a parar. Las personas van a recurrir a la Constitución para defender sus derechos, ante la Contraloría, ante los tribunales, ante el Tribunal Constitucional.

-¿Con dos procesos constituyentes fallidos, al final lo que queda es que la población fue más racional que los que trabajaron en redactarla?.

PZ: La historia reivindicará que cuando fijamos un procedimiento para tomar decisiones como país, exigimos tres o cuatro firmas en el cheque, y no una, porque efectivamente a veces el pueblo toma decisiones, se va en una dirección muy marcada, como en mayo del 21 o mayo del 23. Pero exigir una nueva firma del pueblo, una tercera firma del pueblo, que diga: en realidad, no me gusta lo que hicieron los que elegí, revela una lucidez, porque ante realidades complejas, ante problemas complejos, necesitas reglas complejas.

-Muchos decían que la Constitución era el eje de la incertidumbre de los inversionistas extranjeros. El 75% de sus clientes son inversionistas internacionales. ¿Uno podría pensar que persiste esa incertidumbre?

CL: Sí y no. Yo diría que en una parte no, porque conocemos las reglas que tenemos, conocemos las instituciones, y esas instituciones van a seguir funcionando igual. En ese sentido, uno puede predecir de una mejor manera cómo va a reaccionar la institución o la ley ante un cambio o una necesidad. Por otra parte, sí, en el sentido de que hay ciertos sectores que están en tensión (temas de pensiones, salud, educación, etc.) y estamos decidiendo cómo se van a resolver esas tensiones. Y ahí es donde vamos a tener que fijar nuevos estándares que no conocemos y que no están en la Constitución. Y entonces esos sectores, yo diría, están con incertidumbre.

PZ: Todas las sociedades pluralistas y democráticas con las cuales queremos compararnos, Australia, Nueva Zelanda, a la Unión Europea, la OCDE en general, están todas enfrentando dificultades y muchas veces la discusión sobre las reglas es un intento de responder a la dificultad. Entonces, el factor de la incertidumbre está bastante instalado. Cuando los inversionistas extranjeros nos preguntaban, nosotros podíamos decir: estamos intentando abordar este problema de manera institucional. Lo repetíamos una y otra vez. Porque pese a todo, hay un músculo institucional en nuestro país, que puede estar más o menos atrofiado. Probablemente, este músculo funciona mejor cuando el país crece al 6% y con más dificultad cuando tienes pandemia, estallido social, o cuando creces al 1% y tienes inflación del 14%. Pero eso lo entienden los inversionistas extranjeros. Y yo siento, y no quiero ser chauvinista, que ellos veían y siempre han visto como una fortaleza de nuestro país las instituciones.