Dinero y poder: Los modelos de fideicomiso más seguidos en el mundo

El caso Bancard y las elecciones presidenciales que se aproximan con un eventual Sebastián Piñera como candidato, ya instalaron el debate sobre los fideicomisos ciegos en el país. De hecho, en el Congreso ya están trabajando una nueva propuesta para estos contratos, pero sería principalmente para que se agreguen las inversiones en el extranjero a la normativa. No obstante, conocedores de la materia señalan que son más los puntos los que habría que abarcar para que el fideicomiso sea efectivamente ciego.

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En esa línea, de las tres recomendaciones sobre este asunto que hizo el Consejo Asesor Presidencial en la propuesta que entregó a la Presidenta Michelle Bachelet el 2015, una tendría nulo avance según el Observatorio Anticorrupción de Ciudadano Inteligente y Espacio Público, que mide el grado de avance de estas recomendaciones. ¿Cuál es la que está sin progreso? "Deben fijarse reglas claras", indica el observatorio y establece algunos parámetros: limitar el porcentaje de propiedad sobre activos financieros como acciones, establecer la prohibición de inversión en activos sensibles en relación a las responsabilidades oficiales del funcionario público, exigir diversificación de propiedad, establecer múltiples mandantes -como se les llama a los encargados de administrar los fideicomisos- según el tamaño del patrimonio y establecer la posibilidad de que la autoridad competente tenga derecho a abrir estos activos para fiscalizarlos.

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"Si bien la publicación de la reciente Ley de Probidad es un avance importante en esta materia, la ley no contempló algunos estándares que podrían perfeccionar la norma", advierte Manuel Aris, director de incidencia de Espacio Público, quien sostiene que sería necesario que la ley se oriente a un modelo de fideicomiso diversificado.

Con todo, no habría un modelo de fideicomiso ciego óptimo en el mundo, pero sí existirían varios mecanismos que podrían servir como ejemplo. "No hay instituciones jurídicas óptimas, si por óptimo se entiende un 100% de efectividad. A mi juicio, el modelo canadiense es bastante bueno", puntualiza el abogado Sebastián Ríos Labbé, ex profesor de la Universidad de Chile y actual académico de derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral.

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La ley canadiense sobre fideicomisos ciegos difiere bastante de la chilena: contempla activos nacionales e internacionales y cuenta con un departamento especializado para regular los conflictos de interés del país. Se trata del Comisionado de Conflicto de Interés y Ética del Gobierno, que no necesita un piso mínimo para que el mecanismo tenga que funcionar, a diferencia de Chile donde opera sólo cuando el funcionario público tiene en su poder valores superiores a las UF 25.000. Además, el Estado en algunos casos costea la mantención del instrumento, y el funcionario público no puede revocar el mandato cuando lo estime conveniente, sino que más bien ocurre cuando finaliza su cargo.

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"La ley canadiense es la más estricta", señala el abogado Sebastián Ríos Labbé, académico de derecho civil de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral, quien sustenta este argumento en que Canadá "define de manera amplia los bienes controlados: básicamente, son todos aquellos cuyo valor puede ser influenciado directa o indirectamente por una decisión del Gobierno. No existe un valor mínimo, como en Chile. El funcionario debe, o bien venderlos, o bien entregarlos en fideicomiso ciego, no existe la posibilidad de entregarlos en un mandato de mera administración", comenta.

Incluso en algunos casos es el Estado el que costea el fideicomiso ciego de los funcionarios, siempre y cuando así lo estime conveniente. Así se detalla también en análisis hecho a fines del año pasado por Libertad y Desarrollo (LyD) sobre el fideicomiso ciego en Chile versus los modelos internacionales. En él, explica que "el Gobierno canadiense ha concebido un sistema para el financiamiento público de la creación y administración de los fideicomisos ciegos cuando dichos arreglos se consideran convenientes. Sin embargo, el financiamiento público considera límites razonables".

Además, mientras en Chile la autoridad puede terminar con el fideicomiso cuando lo estime conveniente, ya que la ley vigente admite que éste pueda ser finiquitado, en Canadá esto no está permitido. "Esto es sospechoso", advierte Ríos y argumenta que "si un mandatario quiere revocar el mandato es porque estima que el mandatario no está gestionando bien sus negocios (...), lo que supone que ha tenido conocimiento de la gestión".

El modelo de fideicomiso ciego chileno se asemeja bastante al de Estados Unidos. Sin embargo, hay algunas diferencias. Primero, en EEUU el sistema no exige un piso mínimo de dinero para que tenga que entrar en funcionamiento. Además, cuentan con la Oficina de Ética del Gobierno, que se encarga de supervisar los conflicto de interés.

Sin embargo, esta no es la única figura que existe en el país norteamericano, por lo que tampoco es obligación usarla. Reflejo de ello es lo que ocurre con el presidente Donald Trump (ver nota relacionada). En esa línea, en EEUU existe la inhabilitación voluntaria para que las autoridades participen en procesos cuando hay un interés financiero de por medio, la divulgación de la declaración patrimonial, la venta de los activos financieros específicos que causen el conflicto de interés, la transferencia del cargo, etcétera.

De hecho, según un estudio que hizo Chile Transparente, "la legislación estadounidense considera que sigue existiendo un conflicto de interés respecto a los activos del fideicomiso ciego aprobado hasta el momento en que el fideicomisario notifica al superior del funcionario público que vendió los activos originales, y que el capital fue reinvertido en nuevos activos, o bien, hasta que estos activos redujeron su valor a un máximo de US$1000. De no ocurrir lo señalado, el funcionario seguiría teniendo conocimiento de los activos originales y en consecuencia el fideicomiso no tendría el carácter de ciego", señala.

Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre en las leyes canadienses, pero siguiendo la misma tónica de lo que sucede a nivel local, en EEUU el funcionario público que tiene sus activos en un fideicomiso puede comunicarse por escrito con el mandante, pero sólo en situaciones excepcionales y con el consentimiento y previa revisión del regulador.

Pese a que el fideicomiso ciego no es obligatorio, según el análisis que hace LyD, tanto los miembros de Congreso, como sus funcionarios de nivel superior, y los candidatos que aspiren a estos cargos, deben dar a conocer todos sus activos. Así, están obligados a declarar y divulgar la fuente, tipo y monto de todos sus ingresos y bienes. Asimismo, las declaraciones realizadas deben ser públicas para quien las solicite.

Las diferencias en los sistemas de gobierno de EEUU (presidencial) y Canadá (parlamentario), se deja sentir en los distintos tipos de regulación que aplican para combatir los conflictos de interés. Lo mismo ocurre con el Reino Unido, que al tener una monarquía parlamentaria, demuestra un régimen diferenciado.

En el Reino Unido los fideicomisos ciegos tampoco son obligatorios, pero son una de las opciones que deben barajar las autoridades en caso de conflicto de interés. Los funcionarios deben declarar todos sus activos que podrían llegar a generar un eventual conflicto y están obligados a cumplir con una ley que les exige deshacerse de cualquier activo que pueda generar este tipo de problemáticas.

En esa línea, tienen tres alternativas: pueden vender, colocar todas sus inversiones y derivados en un fideicomiso ciego o abstenerse de hacer cualquier tipo de transacción con sus acciones durante un período determinado.

El Código de Ética para los ministros (Code of Ethics and Procedural Guidance for Ministers) va más allá y plantea que en caso de que no fuese posible encontrar una solución para evitar algún conflicto los intereses financieros de una autoridad y su cargo público, el funcionario deberá salir de la administración.

No siempre es la solución

Con todo, el fideicomiso ciego no siempre entrega los mejores resultados. "Estos mecanismos siempre tendrán un nivel de vulnerabilidad. El fideicomiso ciego es vulnerable por su opacidad y por la alta probabilidad de contacto entre la autoridad y el administrador fiduciario. Por eso, en Australia o Estados Unidos se utilizan mecanismos que combinan el fideicomiso ciego con el diversificado. Éste último ha demostrado ser una herramienta mucho más eficaz", señala Manuel Aris, director de incidencia de Espacio Público, quien agrega que a nivel internacional se ha demostrado que este mecanismo no es una herramienta infalible. "Está cuestionada en muchos países, por lo que se está avanzando a un modelo de fideicomiso diversificado, que implica que las inversiones se deben desconcentrar en montos más pequeños a través de instrumentos menos dinámicos", advierte.

• Mauricio Macri, Presidente de Argentina: Argentina comenzó a hablar de fideicomiso ciego recién con la llegada de Mauricio Macri a la presidencia. El mandatario declaró bienes por US$5,5 millones cuando anunció su candidatura presidencial y luego, cuando asumió la presidencia, puso todas sus pertenencias en un fideicomiso ciego. Sin embargo, la divulgación de los Panamá Papers lo sacudió el año pasado, cuando se le vinculó a empresas en Bahamas que no había incluido en su declaración de bienes. Más tarde fue su padre el que se declaró responsable ante la justicia. Su fideicomiso ciego durará hasta seis meses después del fin de su mandato.

• Sebastián Piñera, ex Presidente de Chile: Sebastián Piñera es el que ha instaurado el debate en torno a los fideicomisos ciegos en Chile. Primero, lo hizo al llegar a la presidencia en el 2010, cuando puso su parte de su fortuna local bajo la administración de Celfin (hoy BTG Pactual), LarrainVial, Bice, y Moneda. Además, vendió su participación en Lan (hoy LATAM), Colo Colo, Clínica Las Condes y Chilevisión. Sin embargo, los cuestionamientos surgieron a raíz de sus inversiones en el extranjero, las cuales no quedaron bajo el alero de entidades independientes, sino de su family office.

• Donald Trump, Presidente de Estados Unidos: Donald Trump es uno de los presidentes con la mayor fortuna, sin embargo, no optó por un fideicomiso ciego. El magnate republicano decidió dejar la administración de su multimillonaria fortuna bajo el control de sus dos hijos mayores. La idea era evitar vender sus bienes y mantener sus intereses en la Organización Trump. Esto, pese a que ha sido criticado tanto por la oposición como por expertos en ética. Esto ha sido posible porque la ley estadounidense no exige que se desligue de sus activos. Al contrario, la ley Federal sólo pide que se realice una declaración de sus pertenencias.

• Vicente Fox, ex Presidente de México: Son varios los empresarios latinoamericanos que en el último tiempo se han instalado en el poder. Uno de los primeros en conseguirlo fue el ex presidente de México. Vicente Fox, llegó a liderar al país azteca después de haber sido presidente regional de Coca-Cola, además de administrar negocios personales. En esa época, en Latinoamérica aún no era clara la figura del fideicomiso ciego ni era usual su uso, por lo que no se acogió a esta figura. Eso sí, un año después de que terminó su mandato surgieron acusaciones en su contra por enriquecimiento ilícito.