Las empresas financian sus actividades a través de dos mecanismos fundamentalmente. El primero es recurrir a recursos propios representados por los aportes de capital, por la capitalización de utilidades y por las ganancias no repartidas.

El otro es la deuda representada por la bancaria, con empresas relacionadas, mediante la colocación de bonos, la cuenta corriente mercantil, el factoring o la securitización de activos. Pero, ¿qué tiene que ver el financiamiento con los impuestos? La respuesta es todo.

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Tratándose de la deuda, el principal costo tributario es el Impuesto de Timbres y Estampillas que grava las letras, los pagarés y los instrumentos que contengan operaciones de crédito de dinero, afectando tanto a la deuda interna como externa.

En lo referente al endeudamiento local, el costo tributario es menos evidente, ya que los bancos están sujetos a las normas generales de tributación sobre las rentas y los impuestos que pagan no son fácilmente asignables como costo del crédito para el deudor.

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No ocurre lo mismo con el endeudamiento externo. En efecto, es sabido que los bancos extranjeros tributan sobre sus rentas de fuente local y los intereses de los créditos externos tienen tal calidad. Entonces, cuando una empresa local obtiene un crédito externo, los intereses son renta de fuente chilena y el prestador foráneo debe tributar en el país.

Por lo anterior, la Ley de la Renta desde hace mucho tiempo contiene una norma que grava con una tasa muy elevada -hoy es de 35%- los intereses pagados al exterior. Sin embargo, este cuerpo legal declaraba inicialmente exentos los intereses pagados a bancos y entidades financieras extranjeros e internacionales.

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Pero a alguien se le ocurrió imponer un impuesto bajo a estos intereses. Total, como es crédito para el banco extranjero, en su país podrá utilizarlo como tal sin afectar al deudor local. Y así nació un tributo de un 4% para los intereses del crédito bancario externo, que en muchos casos es trasladado al deudor.

Esta menor diferencia de tasas mantenía para la inversión extranjera la ventaja de financiar sus proyectos con "deuda bancaria". El interés salía con un impuesto de 4% y los dividendos originados del aporte de capital con un 35%. A ello debía agregarse la mayor flexibilidad para remesar el principal, ya que este último se rige por lo pactado, en cambio las remesas de capital sin impuestos suponen que no hay utilidades retenidas.

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De este modo, aparecieron los préstamos back to back, donde la empresa relacionada en el exterior hacía un depósito al banco extranjero y este último, actuando como lender of record, pasaba la prueba.

Pero la autoridad se percató de estas maniobras y modificó la ley, elevando en ciertas operaciones la tasa a 35%, la que es insostenible pues si, como ocurre frecuentemente en estas operaciones, el mayor interés se traslada al deudor, este sube a 53,85%.

Estas operaciones, como primer requisito deben sobrepasar la relación 3/1 de deuda externa capital. Esto en el supuesto era un indicio de que el deudor requería de aportes de capital relacionados bajo la forma de un préstamo. La segunda exigencia copulativa es la existencia de relación que incluyera normas sobre cercanía de relaciones societarias.

Pero eso no era suficiente, pues los prestadores relacionados debían ser bancos con tasa de 4% y estos no tienen usualmente filiales operativas.

Por ello se incluyó una norma que consagró que la operación estuviera garantizada con dinero o valores representativos de dinero de terceros para capturar los back to back, siempre eso sí que el deudor estuviera en exceso de endeudamiento.

La Reforma Tributaria del año 2014 contiene dos modificaciones que, a mi juicio, son negativas para el endeudamiento externo de las empresas.

Primero, para el cálculo del endeudamiento se considera no sólo el endeudamiento con tasa del 4%, sino todos los pasivos incluyendo los locales, con lo cual aumenta el número de operaciones susceptibles de caer en sobreendeudamiento.

En segundo lugar, se amplió la norma de garantía real o personal otorgada directamente por terceros, cuyo efecto es también un aumento en las operaciones que se entiendan garantizadas para estos fines.

Los efectos se verán con los próximos financiamientos externos. Lo peor de todo es que este problema es propio de las empresas con inversión extranjera y están pagando también las locales.

*El autor es profesor titular de Derecho Tributario, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, y socio Baraona, Fischer y Spiess Abogados.