Las claves de la colusión de los supermercados que acusa la FNE

Cuatro años y cuatro meses. Ese fue el lapso que tomó la investigación del denominado caso Supermercados. El 25 de agosto de 2011 surgió la investigación a partir de una derivada de la indagatoria que levantara de oficio en contra de las empresas avícolas: Agrosuper, Don Pollo y Ariztía. Sin embargo, una de las dudas que el caso despierta entre diversos expertos consultados, es por qué la FNE no presentó antes su requerimiento en contra de los supermercados. Más aún, dice una fuente, considerando que los mails, que hasta el minuto son la principal prueba, no superan el año 2011. Las mismas dudas apuntan a que los supermercados en Chile comercializan más de 10 mil productos, y en sólo uno de ellos, la carne de pollo, la FNE tiene certeza de coordinación. Algunos consultados señalan que si existe colusión en este producto específico, la conducta debiera repetirse en otros ítems. Sin embargo, no existe, hasta el minuto, evidencia de aquello.

El extendido plazo es uno de los flancos abiertos para la fiscalía frente al caso supermercados. De hecho, hay abogados que insisten en que aquí podría existir prescripción, considerando que el TDLC sólo se puede juzgar conductas ocurridas hasta cinco años antes de presentado el requerimiento, es decir, enero de 2011. "La FNE deberá demostrar que la conducta continuó durante 2011", dice un abogado.

En el requerimiento presentado por el subfiscal nacional económico, Mario Ybar se apunta a otros productos. Asegura que existe un "cierto grado de transversalidad" en la conducta respecto de otros ítems de la canasta. Sin embargo, no se menciona ninguno además de la carne de pollo fresca. Algunos interpretan esto como una "ambigüedad del escrito de la FNE". Sin embargo, para quienes conocen el estilo de trabajo que el fiscal Irarrázabal le ha impreso a la FNE, esto es parte de la estrategia del organismo, de no mostrar sus armas a los requeridos antes de la etapa probatoria. De hecho en el denominado caso Navieras, donde existe la delación compensada de CSAV, ligada al grupo Luksic, los intervinientes han cuestionado la labor de la FNE, pues a su juicio habría guardado sus mayores pruebas para la etapa probatoria, no presentando sus argumentos en el periodo inicial. A mayor abundamiento, durante esta semana el fiscal Felipe Irarrázabal expuso en la comisión investigadora por el cartel del confort. En la cita el persecutor se excusó de no responder a cabalidad todas las preguntas formuladas por los parlamentarios, pues debía guardar reserva para ganar el juicio. Para Irarrázabal la reserva es primordial, y por lo tanto quienes lo conocen aseguran que en los próximos meses vendrán pruebas adicionales.

Muy poco en común tienen las investigaciones del denominado caso tissue con el caso supermercados. El primero surge a raíz de una investigación de carácter internacional que, según los reportes, habría surgido en Colombia y Perú y luego se ramificó por otros mercados, incluyendo a Chile. A ello se suma que en el denominado cartel del confort surgió la figura de la delación compensada. Mientras que el caso supermercados es una derivada del caso pollos, en el que se solicitan las máximas penas contemplada por la actual legislación en materia de libre competencia en contra de Walmart, SMU y Cencosud. Por esta razón, -el hecho de que no exista una delación compensada en el caso supermercados-, es que existen menos pruebas a la vista, asunto que hace más difícil el trabajo para la FNE.

En su requerimiento la FNE detalla que una serie de correos electrónicos entre proveedores y las cadenas de supermercados que fundan una pieza clave en la investigación en el denominado caso supermercados. En el documento de la FNE se sostiene que los proveedores -Agrosuper, Ariztía y Don Pollo- habrían tenido un rol fundamental como intermediarios para que se materializara este cartel y habrían operado mediante correos electrónicos.

"OK subo todos los precios ahora mismo", se lee en uno de los e-mails donde se discutía el asunto "Trutro entero Temuco". El correo fue enviado por un representante de Cencosud a proveedores, luego que otra cadena reclamara. Para muchos estos mails son pieza fundamental que demuestran una coordinación en la industria. Para otros, esto es prueba de una fricción entre proveedores y supermercados, pero no de una colsuión.

A diferencia de otros casos, en el de supermercados la FNE busca probar ante el TDLC la teoría del "hub and spoke", dice un experto en libre competencia. Se trata de una coordinación indirecta a través de un elemento en común que están en distinta escala de la cadena productiva, o bien a través de clientes o de terceros, donde no hay contacto directo sino que la coordinación viene facilitada por el hub. El hub o eje serían en este caso los proveedores: Agrosuper y otros.

Los casos de "hub and spoke" no son muchos. Es más bien por el modo de operar. Son como los rayos de la bicicleta. En Europa y en particular en el Reino Unido existen casos de este tipo como el que ocurrió con Tesco en 2011 por la venta de leche. En Europa, igualmente, los E-Books de Apple también fueron objeto de acusaciones de colusión bajo el modelo de "hub and spoke". En Chile, muchos lo asimilan con el Caso Farmacias, donde eran los laboratorios quienes coordinaban las alzas de productos.

Según explica la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en su requerimiento el origen de este tipo de interacciones entre supermercado y sus proveedores no es claro, ni formó parte de los acuerdos comerciales que anualmente suscribían proveedores y supermercados. Sin embargo, las comunicaciones entre los encargados de compras de las cadenas requeridas y sus contrapartes en las empresas proveedoras de pollo muestran su operación cotidiana en la industria, sostiene el escrito presentado por la FNE ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Un tema clave en el requerimiento es el llamado "precio de lista", con que los proveedores indican un precio sugerido a las cadenas. Para algunos expertos, los precios de lista son un vehículo que muchas veces lleva a la colusión. Para otros, es una conducta que se repite en muchas industrias, y que es normal en el mundo comercial.

El caso Supermercados es el litigio más complejo que enfrenta actualmente la Fiscalía Nacional Económica. Muchos abogados connotados a cargo de casos de libre competencia concuerdan que será un juicio difícil para la FNE. Esta vez la fiscalía económica no cuenta con una delación compensada por parte de las empresas requeridas. Tampoco entre sus pruebas cuenta con escuchas telefónicas. Esto último pese a las facultades intrusivas que tiene tras el cambio legislativo en 2009. "Por otro lado, cuenta con correos electrónico donde es notoria una cierta coordinación", dice un experto. Por lo mismo, el análisis que deben hacer los abogados de la FNE debe ser más cuidadoso a la hora de enfrentar el debate ante el tribunal colegiado del TDLC. Por otro lado, aún sigue pendiente la notificación por parte del Tribunal de las empresas requeridas. Esto se concretaría en los próximos días. A partir de esa fecha tendrán 20 días hábiles para contestar.