40 horas: expertos advierten que nuevos criterios para definir quiénes quedan excluidos podrían afectar la conflictividad laboral

El próximo 26 de abril entrará en vigencia la Ley de 40 horas. La reducción de la jornada laboral será de manera gradual, pasando primero de 45 horas a 44 horas, para llegar a las 40 en 2028. Sin embargo, hay otras normas que sí comenzarán a aplicarse desde este año. Una de ellas es la nueva definición que tiene bajo esta ley el artículo 22 inciso 2, que regula quiénes están exentos de la jornada laboral.

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Para precisarlo, la Dirección del Trabajo (DT) publicó tres dictámenes. Uno de ellos es precisamente la modificación del artículo 22 inciso 2 del Código del Trabajo.

Este artículo, actualmente vigente, contempla cuatro causales de exclusión de limitación de jornada de trabajo: los trabajadores que presten servicios a distintos empleadores; los gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajen sin fiscalización superior inmediata; los contratados de acuerdo con este Código para prestar servicios en su domicilio o en un lugar libremente elegido por ellos; agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores y demás similares que no ejerzan sus funciones en el local del establecimiento.

Ahora, con la nueva ley, se reducen a dos categorías esas causales: quedarán excluidos de la limitación de jornada de trabajo quienes presten servicios como gerentes, administradores, apoderados con facultades de administración y todos aquellos que trabajan sin fiscalización superior inmediata en razón de la naturaleza de las labores desempeñadas.

Además, la ley reconoce que el elemento geográfico hoy día no es un impedimento para establecer controles de la labor que realizan los trabajadores y, por lo tanto, ahora es posible que, a través de la tecnología, se controle a los trabajadores y se elimine ese supuesto. Se tendrá que determinar en función de lo que hacen esos trabajadores.

Estas definiciones generaron un primer debate entre los expertos, quienes afirman que algunos de los cambios podrían generar una mayor conflictividad laboral en la definición de quiénes quedarán excluidos de la jornada laboral.

El exdirector del Trabajo, Mauricio Peñaloza, afirma que lo que busca esta nueva normativa, según la DT, “es que la generalidad y casi totalidad de trabajadores de una empresa estén sometidos a control de jornada de trabajo”. Sin embargo, explica que “esa concepción colisiona con relaciones laborales construidas sobre la base de la confianza, donde el control funcional y horario se aleja y diluye”. Por ello, menciona que “la nueva normativa y la interpretación de la DT se orientan a restringir a la mínima expresión a los trabajadores excluidos de jornada y es probable que así lo continúe interpretando como lo ha hecho en los recientes dictámenes y así lo resuelvan también los inspectores del trabajo en los casos de controversias”.

Por todo eso, Peñaloza anticipa que “habrá una importante discusión casuística, con el sesgo de interpretación que ya ha anticipado la DT y que se orienta a que todos deben tener control de jornada”. Peñaloza enfatiza que “el legislador y la DT se alejan con esta normativa de la realidad de miles de relaciones laborales que permiten que el trabajador preste sus servicios en condiciones y horarios libres, por lo cual no tiene descuentos por atrasos y puede organizar adecuadamente sus horarios laborales y personales, y como contrapartida tampoco tiene derecho a horas extraordinarias”.

Francisca Álvarez, Senior Manager de Servicios Laborales de PwC Chile, sostiene que “con la eliminación de dos causales de exclusión, la aplicación del artículo 22 inciso 2 queda evidentemente restringida, lo que podrá ser razón para que las empresas tengan que reevaluar las jornadas que actualmente tienen pactadas con sus trabajadores”. Para Álvarez, “el mayor desafío estará dado por querer invocar la causal de exención relativa a trabajar sin fiscalización superior inmediata, ya que dado su restringida interpretación -reiterada por la DT en sus últimos dictámenes- da poco espacio para una aplicación de características generales”.

Álvarez añade que “es posible que en algún grado aumente la conflictividad en temas de determinación de jornada entre empleadores y trabajadores, ya que serán estos últimos quienes tendrán más incentivos para recurrir a instancias administrativas o judiciales de reclamos, con el objeto de obtener el pago de horas extras, derecho que da estar bajo una jornada”.

Diego Messen, abogado y socio de Moraga & CIA., argumenta que “sin duda que es una conceptualización abierta que puede quedar a la interpretación de las partes. Y, siempre cuando hay cabida a la interpretación de dos contratantes, pueden generarse más conflictos que cuando la ley pretende delimitar las figuras de mejor manera”. No obstante, plantea que “con (otros) dictámenes de la DT que puedan dar ideas matrices de lo que se pretende, será suficiente para evitar conflictos entre trabajadores y empleadores, sin descuidar el hecho que muchas veces es necesario la interpretación para la mejor aplicación de la normativa”.

Joaquín Rodríguez, abogado Laboral de alaboral.cl, tiene otra mirada de los dictámenes: “La exclusión de limitación de jornada debería referirse a servicios o funciones que, por su naturaleza, presenten un impedimento acreditable que inhiba la utilización de medios de supervisión o control lícito”. Sin embargo, de esta forma el experto plantea que “el elemento geográfico sigue invariable, existiendo la posibilidad de que los antiguos agentes comisionistas y de seguros, vendedores viajantes, cobradores, entre otros, sigan efectivamente exentos de jornada”.

En ese sentido, Rodríguez dice que “no estoy de acuerdo con la conclusión de que se perdió una oportunidad legislativa, pero esperemos que exista un nuevo contexto político y social en el futuro que permita su reforma. Mientras tanto, se rescata la posibilidad de acudir a un procedimiento administrativo y judicial acotado, donde se puedan revisar efectiva y rápidamente los múltiples casos exentos de jornada que no correspondan y sí trabajen bajo una fiscalización superior e inmediata real”.