Una recaudación de 4,1% del PIB, unos US$12.000 millones en régimen, busca la reforma tributaria presentada el viernes por el ministro de Hacienda, Mario Marcel. Para ello, la propuesta apunta a cambios en el royalty a la minería, tributos sobre las rentas del capital, al patrimonio y la eliminación de una serie de exenciones, como es la que favorece hoy a las rentas provenientes del DFL2.

En la presentación de la iniciativa, se explicó que los ingresos generados por arriendos de inmuebles estarán gravados con impuestos, eliminando la exención otorgada a los DFL2. Dicho decreto con fuerza de ley establece que la adquisición de viviendas de menos de 140 M2 con crédito hipotecario, permite al contribuyente rebajar los montos del dividendo de la base imponible anual del Impuesto Global Complementario de la Ley sobre impuesto a la Renta. Pero también se exime de pago de tributos a aquellas rentas generaradas por el arriendo de dichas propiedades, con un límite de dos unidades.

Justamente el cambio que afecta a este último punto ha empezado a generar polémica. Ya el sábado, en entrevista con Pulso, la experta tributaria Soledad Recabarren advirtió que " siempre se ha discutido si el DFL 2 constituye un contrato ley entre el Estado y el contribuyente, porque cuando firmas el permiso de edificación y la recepción del DFL2 te ajustas a los beneficios que da la ley. Desde el punto de vista legal, hay una discusión de si es un derecho ganado por el titular del DFL 2. Por eso, cuando se limitó el DFL 2 a dos viviendas se decía: “Las compras que se hagan de la ley hacia adelante”, y la reforma no se atrevió a meterse con los DFL 2 existentes. Puede haber ahí un tema, habrá una discusión sobre si se pueden quitar los beneficios para quienes compraron DFL 2 antes de la dictación de esta ley”.

Al respecto, los abogados tributaristas y exministros de la Corte Suprema consultados coincidieron con Recabarren y alertaron sobre la posibilidad de que este tema se judicialice si el cambio se aplica con efecto retroactivo. Según explicaron, que si el beneficio tributario se entiende como un contrato-ley, entonces no puede ser modificado para los contratos ya firmados, y sólo se puede eliminar el beneficio para contratos futuros.

Jorge Rodríguez Ariztía, exministro de la Corte Suprema, explica que “el artículo 18 del DFL 2 dice que se firma un contrato cuando el tesorero comunal correspondiente reduce a escritura pública la recepción final de cada edificio construido de acuerdo a las normas DFL 2. Está representando al Estado. Entonces, eso constituye un contrato entre el Estado y los adquirentes de estas viviendas, ese contrato hace que los beneficios incorporados, entre otros, las rentas que produzcan, como las de arrendamiento, no constituyen renta para los fines del impuesto a global complementario, artículo 15 del DFL 2. Eso quiere decir que ese contrato asegura permanencia, que esa exención perdurará en el tiempo y está libre de futuras leyes que la modifiquen. No se puede modificar ese contrato sin voluntad del beneficiario”.

En la misma línea, Andrés Alessandri, socio Mena Alessandri & Asociados, sostiene que “es discutible la legalidad de modificar este beneficio con efecto retroactivo, pues se podría entender que este beneficio es parte del patrimonio de quien compró el DFL 2 con el beneficio tributario”. De hecho, también apunta que “en la reforma tributaria de 2014 la limitación a los DFL 2 fue para los que compraron después de la ley”.

Al respecto, el abogado tributarista Alfredo Ugarte comenta que si es un contrato-ley, “no se puede quitar algo que ya está adquirido”. Sin embargo, detalla que “lo que ocurrió con la modificación de 2014, donde el beneficio tributario se redujo a dos viviendas, es que la ley permite interpretar y limitar un beneficio”.

Al respecto, Ugarte precisa que dicha interpretación fue correcta, pues “se abusó del espíritu de la ley. El DFL2 tenía por sentido ayudar a los sectores medios y emergentes. Al amparo del DFL2 hubo gente que organizó empresas para comprar. El espíritu y la historia de la ley dan cuenta de que no fue hecha para ser usada como una inversión”.

Por su parte, Matías Pascuali, profesor investigador de derecho tributario del Centro de Derecho Regulatorio y Empresa UDD, señala que “no pueden pedirte devolver plata por beneficios previos a la Ley, eso seria una aplicación retroactiva”, y que de aprobarse una reforma de este tipo “se puede judicializar”.

“Si llegara a aprobarse una ley que grava la renta de arrendamiento del DFL 2, el beneficiario va a los Tribunales Tributarios y va a ganar el juicio. Es una barbaridad”, complementa Rodríguez Ariztía.

Otro exministro de la Suprema, Patricio Valdés, argumenta que “cuando existen contratos-leyes no se pueden modificar unilateralmene. Es un compromiso que adquiere el Estado a través de los órganos como el poder Ejecutivo y Legislativo, y eso debe ser respetado”.

“Eso me llamó la atención, quizás no han visto ese problema”, precisa Valdés, y acota que “lo que ya está establecido hay que respetarlo, porque quien va a querer hacer una inversión cuando el Estado se compromete mediante un contrato-ley y luego lo modifica”.

Según Ugarte, “si quitan el beneficio en su integridad, se podría decir que no tienen la facultad para hacerlo. Creo que es un aspecto que se va a tocar, se va a discutir, y que evidentemente se puede judicializar. Pero la tesis mayoritaria es que el Estado tiene la facultad de interpretar y limitar”.

Para la tributarista Gloria Flores, socia de Recabarren & Asociados, “dado que los beneficios de los denominados DFL2 se consagran en un contrato-ley, el Estado no podría dejarlo sin efecto unilateralmente y de hacerlo, ello podría, por supuesto, generar conflictos entre los particulares afectados y el Estado que lleven a judicialización respecto del stock de los contratos . Pero además, la medida puede generar conflictos en la implementación desde la perspectiva de la recaudación, no solo respecto del stock de contratos, sino en general para el caso de los arrendamientos que pasarían a generar una renta tributable. Ello, pues la tributación de los arriendos al desaparecer el beneficio del DFL2 está ligado al beneficio que se propone para el gasto en arriendo del arrendatario, quien podría deducirlo de su base imponible. Así, al hacer valer ese beneficio, el arrendatario entregaría la información respecto del arriendo y su monto, lo que permitiría alimentar de información al SII para verificar que el arrendador incluya el monto en su declaración de impuesto a la renta; luego, la pregunta es qué ocurre, por ejemplo, si el arrendatario no ha pagado, pues no habría renta percibida para el arrendador y no tendría que tributar por esa renta no percibida”.P