El pasado martes, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) dio una sorpresa al revertir la decisión de la Fiscalía Nacional Económica (FNE), que prohibió la venta de Alimentos Nutrabien (controlada por CCU) a Ideal.
La decisión llamó la atención en el mundo de la Libre Competencia, ya que se trató del primer fallo del organismo, en el contexto del recurso especial de revisión contemplado para las operaciones de concentración. "Por eso es inédito", explica el socio de Cariola Diez Pérez Cotapos y experto en Libre Competencia, Juan Cristóbal Gumucio.
La abogada a cargo del área de Libre Competencia de Morales & Besa, María José Henríquez, agrega que como se trataba de la primera vez que se presentaba un recurso de revisión "existían muchas dudas respecto, por ejemplo, al ámbito de competencia del Tribunal en estos casos y a la profundidad con que iba a analizar los antecedentes que tuvo a la vista la FNE para prohibir la operación".
"En este punto no hay unanimidad en el TDLC, pero como no proceden recursos vamos a tener que quedarnos por ahora con el criterio de la mayoría, en la que se incluye al presidente del Tribunal, que consideró adecuado hacer un nuevo y completo análisis de los antecedentes que recabó la FNE para sustituir su decisión", complementa.
Para la asociada experta en Libre Competencia de Rivadenerira Colombara Zegers, María José Zegers, que exista este tipo de fallos "me parecen sanos, porque demuestra que esta independencia existe, y confirma este doble o triple control otorgando mayores garantías de imparcialidad y no discrecionalidad a las partes involucradas".
En la vereda opuesta está el socio del estudio Alessandri, Felipe Cousiño, quien sostiene que "la decisión del TDLC, tal como señala el voto de minoría, de alguna manera desvirtúa la estructura del nuevo sistema de control de fusiones, que dejó el análisis de fondo la fusiones en manos de la FNE, mientras que al TDLC se le otorga competencia solamente para conocer del recurso especial de revisión".
Puntos clave. Sobre el fondo de la decisión, Gumucio detalla que "el TDLC no compartió el análisis de la FNE en cuanto a la definición de mercado relevante, que estimó muy estrecha, y en consecuencia, excluyó productos que ejercen presión competitiva, sobre ponderando el riesgo".
Zegers agrega que otro punto relevante fue que "la FNE consideró insuficiente las medidas de mitigación propuestas por las partes por estimar que eran difícil de monitorear y poco eficientes, mientras que el TDLC estimó que eran susceptibles de ser fiscalizadas y suficientes para compensar los riesgos".
En tanto Henríquez comenta que si bien a su juicio la FNE hizo un análisis riguroso sobre la operación, "tal como dice el TDLC, las herramientas económicas y econométricas que están disponibles hoy en día para hacer análisis de fusiones y predecir aumentos de precios no son perfectas, e implican tomar decisiones.
Algunas de estas decisiones pueden llevar a que los resultados del análisis varíen significativamente".
Similar opina Gumucio, señalando que "hay una discusión sobre la relevancia de test económicos que tratan de medir la presión al alza de precios que produce la operación, como UPP, GUPPI, etc., los cuales tuvieron una relevancia muy grande en la decisión de la FNE y el TDLC estimó que son herramientas de diagnóstico preliminares que requieren de análisis adicionales para poder concluir los riesgos de una operación.
Sobre el impacto que esta sentencia puede tener para futuras operaciones de concentración, Henríquez afirma que si bien no se trata de un antes y un después en cuanto a la forma de analizar fusiones "imagino que la FNE pondrá mayor énfasis en medidas de mitigación adecuadas cuando éstas sean factibles antes de prohibir una operación".
Por su parte, Cousiño señala que "puede marcar un precedente en el sentido que el TDLC estaría transformando el recurso especial de revisión en una especie de recurso de apelación y, por lo tanto, dándole un carácter más amplio que el contemplado por el legislador al diseñar el nuevo sistema de control de fusiones".
