En la reforma tributaria del año 2014, a través de una discutible copia de la ley de impuestos española, se dictó una norma anti-elusión que permite que ciertos esquemas y operaciones jurídicas lícitas, sean cuestionadas por el Servicio de Impuestos Internos ("SII"), si esta autoridad las considera como artificiales, por no tener un contenido económico relevante, y porque tiene como finalidad eludir el pago de impuestos.
Esta norma ha sido fuertemente criticada en su aspecto técnico, por afectar a la garantía constitucional del justo y debido proceso, y por dejar al contribuyente indefenso frente la extensión y subjetividad de las atribuciones fiscalizadoras entregadas al SII.
Tanta ha sido la crítica a los aspectos técnicos de esta norma antielusión, que una de las medidas que anunció el gobierno en el denominado "Proyecto de Modernización Tributaria", se refiere a modificar esta regla; no para eliminarla, sino para darle una mayor certeza jurídica en su aplicación, y para fortalecer el principio de la libertad contractual y el principio de legalidad.
En paralelo y en los últimos tres años, el SII ha venido comunicando en su página web un "Catálogo" de conductas sospechosas de ser elusivas. En éste, la autoridad fiscalizadora efectúa un listado de descripciones de contratos o de estructuras jurídicas de diversa naturaleza, no necesariamente de carácter elusivo, pero que pueden implicar un potencial incumplimiento tributario.
Si bien la autoridad se cuida en señalar que las conductas del catálogo no están prohibidas por la ley; al mismo tiempo advierte que les dedicará una "especial atención" a su revisión; mensaje que claramente comunica un prejuzgamiento de su carácter elusivo.
Siguiendo la tendencia de estos meses navideños y sus gruesos catálogos de regalos, el SII recientemente incorporó a su propio catálogo una serie de nuevas conductas que, para todos los contribuyentes, debieran ser muy interesantes o necesarias de conocer.
Una de ellas es la que cuestiona a los propietarios de empresas constituidas por personas naturales y/o jurídicas que acuerdan repartir las utilidades entre los socios de la sociedad, en porcentajes distintos a la proporción de los derechos sociales.
En este sentido, el SII ha advertido que si los socios deciden establecer un reparto distinto al señalado por defecto en la ley (que es dividir los beneficios a prorrata de los aportes sociales), éste podría ser cuestionado como elusivo si esa forma de reparto no está sustentada en criterios de "razonabilidad económica".
Adicionalmente, el SII señaló que, en este caso, será un factor sospechoso adicional, que los participantes de la sociedad que distribuye sus utilidades sean personas relacionadas o familiares que, aprovechando sus distintas cargas impositivas, evitan o disminuyen sus obligaciones tributarias o la aplicación del Impuesto Global Complementario. Feliz Navidad para los socios y sus familias.
