Cómo se ha regulado el poder de los gigantes de la economía digital en Europa y EE.UU.

La brecha se ha reducido, pero sigue siendo brecha. Mientras el 68% de la población de Latinoamérica utilizó regularmente Internet en 2018, el doble de 2010, la cifra en los países de la Ocde era de 84%. La distancia es mayor en el uso de banda ancha móvil: casi treinta puntos porcentuales en favor de las naciones más desarrolladas, según un estudio de fines de 2020 de la Ocde. Lo mismo ocurre con otros indicadores, como la velocidad promedio. Y lo mismo sucede con la cantidad y el tipo de casos con componentes de economía digital en los que han intervenido las autoridades de libre competencia en Latinoamérica.

Ese rezago fue estudiado por dos abogados chilenos con máster en Harvard y Cambridge, por encargo del Centro Competencia (Ceco) de la Universidad Adolfo Ibáñez. En un texto de más de 50 páginas, Andres Fuchs y Nader Mufdi describen las diferencias regulatorias en el ámbito de los mercados digitales que existen entre la región y los mercados más desarrollados, recopilan las más recientes iniciativas legales europeas y estadounidenses y proponen un camino intermedio para América Latina, un estudio que esta semana reunió a abogados de libre competencia de la región convocados por Ceco.

Los autores recuerdan el tipo de empresas y el tipo de casos para graficar la distancia. Aunque más de la mitad de los países de América Latina y el Caribe han abierto causas sobre plataformas digitales -los que se han concentrado en Brasil, Colombia y Chile-, en su mayoría se han referido a asuntos de competencia en los mercados del transporte y los servicios de entrega (plataformas de delivery). “En Latinoamérica no ha sido posible encontrar un caso que desafíe a las grandes plataformas que captan la atención de las autoridades de los Estados Unidos y Europa”, resume el estudio.

Los abogados indagaron precisamente cómo esos dos grandes mercados han abordado los desafíos de la economía digital. Y todo se resume en lo siguiente: “Mientras en Europa nos encontramos con propuestas que buscan el establecimiento de estatutos especiales de regulación ex ante, evitando introducir cambios sustanciales al contenido del derecho de la competencia y su aplicación; en Estados Unidos se proponen, en cambio, modificaciones significativas en la dimensión sustantiva del derecho antitrust, buscando alterar directamente tanto sus objetivos, como sus estándares de análisis”. A continuación, las propuestas regulatorias de cada mercado.

Europa ha sido el mercado más activo en perseguir presuntas infracciones a la libre competencia en la economía digital: Microsoft, libros digitales, plataformas de reservas hoteleras, casos ligados a Google Shopping y Android, investigaciones a Facebook. El denominador común es el exceso de poder de mercado.

En diciembre de 2020, la Comisión Europea lanzó tres iniciativas legislativas sobre agentes económicos que operan a través de plataformas digitales. La primera es la Digital Market Act, que busca solucionar riesgos -no necesariamente competitivos- y regular ex ante los efectos estructurales de determinadas prácticas, sin por ello limitar intervenciones ex post según la normativa doméstica y europea de la competencia. Para ello, distingue los servicios esenciales de plataforma (intermediación en línea, motores de búsqueda, sistemas operativos, redes sociales en línea, cloud computing, entre otros) y los gatekeeper (proveedores de servicios esenciales) y fija obligaciones y prohibiciones aplicables a esas empresas.

La segunda es la Digital Service Act, que pretende enfrentar potenciales abusos, exige rendiciones de cuenta y establece procedimientos para mejorar la seguridad de los usuarios en línea de la Unión Europea y los consumidores.

La tercera es la New Competition Tool, una iniciativa que hoy estudia la Comisión Europea y que incorpora herramientas regulatorias ex ante para todas las actividades económicas, incluyendo los mercados digitales. “Con la NCT se busca que la Comisión Europea pueda imponer remedios conductuales y/o estructurales luego de llevar a cabo investigaciones de mercado rigurosas, a fin de superar cualquier riesgo de daño estructural a la competencia en el mercado investigado”, detallan sus autores.

El estudio describe también propuestas específicas en Reino Unido y Alemania para, entre otras cosas, prevenir y controlar el poder de mercado de las empresas digitales más poderosas.

A diferencia de Europa, las autoridades de Estados Unidos contabilizan menos enfrentamientos con las grandes plataformas digitales, una tendencia que en los últimos años se ha revertido con ofensivas judiciales contra Facebook por monopolización del mercado de redes sociales y contra Google por malas prácticas en el mercado del avisaje digital.

En octubre de 2020, un subcomité de la Cámara de Representantes de EE.UU. emitió un informe en el que recomienda tres cosas: promover la competencia en la economía digital, fortalecer la normativa antitrust y reforzar los mecanismos de supervigilancia.

En lo primero, la lista de medidas incluye bajar conflictos de interés mediante separaciones estructurales de líneas de negocio; reglas de interoperabilidad, acceso abierto y portabilidad de datos; negociación conjunta de medios informativos independientes con las plataformas dominantes y el control de contratos competitivos. Los autores distinguen ahí dos objetivos principales: restringir que plataformas con poder de mercado extiendan su participación a mercados adyacentes y promover la competencia con reglas que minimicen los costos de cambio de los usuarios.

En lo legislativo los congresistas sugieren robustecer el control de operaciones de concentración, permitiendo prohibir a priori compras que originen una “participación extremadamente alta” y la adquisición de potenciales rivales y nuevos competidores.

En terminología jurídica, los juristas hablan de trasplante legal: trasladar soluciones jurídicas de un país a otro, una tentación gigantesca en el derecho de la competencia en mercados digitales, creen Fuchs y Mufdi. Los agentes económicos que en la economía digital pueden incurrir en prácticas anticompetitivas son en general empresas que operan a nivel global y los mercados desarrollados llevan camino andado. Por lo mismo, las referencias internacionales son obligadas, pero no obligatorias.

Para Latinoamérica, los autores sugieren soluciones híbridas, ajustadas estructuralmente a la realidad de los mercados digitales -dinámicos e impredecibles- y a los vaivenes jurisprudenciales y doctrinarios.

“Bajo esta categoría de soluciones nos referimos al ejercicio de atribuciones de las autoridades del derecho de la competencia, combinando reglas sustantivas, criterios y principios propias del derecho antitrust con mecanismos tradicionalmente entendidos como regulatorios, a través de una misma instancia de intervención en el mercado”, proponen.

Las propuestas sí sugieren resguardos relevantes: que el diseño de medidas procure reducir costos de transacción y generar incentivos a la cooperación entre agentes económicos, que no impliquen limitaciones a la innovación, motor de la nueva economía; que sean flexibles a las condiciones cambiantes de mercado. “Esto es crucial para Latinoamérica, atendido el rezago que persiste en el desarrollo de los mercados digitales”.

Los autores agregan que las soluciones deben propender a resguardar el bien jurídico que justifica la regulación económica en el contexto de la economía social de mercado. “En ese sentido, no nos parece razonable que, a propósito de la emergencia de los mercados digitales, deba reescribirse todo el derecho de la competencia y sus objetivos”, escriben.

Por último, afirman que quienes están mejor posicionados para administrar los futuros cambios regulatorios y su enforcement son las actuales autoridades del derecho de la competencia.

La propuesta fue comentada este jueves en un zoom que reunió a abogados de libre competencia de Latinoamérica y que dirigió el presidente delCentro Competencia, el exfiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal. Todos ellos comentaron el texto elaborado por Andres Fuchs y Nader Mufdi.

“En CeCo nos hemos propuesto hacer un seguimiento detallado de distintas iniciativas regulatorias e investigaciones de las autoridades de competencia en el mundo, que tienen por objeto regular, evaluar o sancionar el comportamiento de las Big Tech de la economía digital, como Google, Facebook o Amazon”, explica el coordinador del Centro Competencia, Julio Tapia.

El ex fiscal Felipe Irarrázabal cree que es hora de abordar el desafío de la economía digital desde la óptica regulatoria. “Creemos que es cuestión de tiempo para que estas discusiones lleguen a nuestros países, y ojalá que cuando eso suceda, estemos preparados y tengamos claridad sobre el mapa y las rutas que otros han trazado. En otras palabras, aunque no debiéramos tomar palco, tampoco tenemos que apresurarnos sin más con un copy-paste de lo que otros están haciendo. Dar con soluciones adecuadas y en sintonía a nuestro propio contexto digital será el desafío de la próxima década, y no sería sorpresa que se aborde en interacción con las autoridades de competencia”. Y finaliza así: “Los desafíos se mueven a distintos niveles -de gestión de datos, de análisis de prácticas y su efecto competitivo, o de revisión de adquisiciones- y hay diversos modelos en discusión. Es casi como si existiera una carrera entre los países sobre quién regula primero y fija el estándar global para estas grandes plataformas”.