A poco más de cuatro años de iniciada la investigación en contra de CMPC y SCA por colusión en el mercado del papel tissue, la Corte Suprema dio su veredicto final.

En una decisión que resultó sorpresiva entre los expertos en libre competencia, la Tercera Sala del máximo tribunal -que preside el juez Sergio Muñoz- revocó los beneficios que CMPC había obtenido al acogerse al mecanismo de delación compensada, y le impuso una multa de US$15 millones.

En el fallo, -con voto en contra del ministro Arturo Prado- la Corte estimó que CMPC "no solo organizó el acuerdo colusorio, sino que además ejerció coacción de carácter económico sobre su competidor PISA (nombre que tenía la sueca SCA, hoy Essity, al momento de la colusión) a fin de conducirlo a formar parte de él y, más adelante, a asegurar su permanencia en el mismo".

Con esto, la Corte contradijo el análisis tanto de la FNE como del TDLC, quienes coincidieron en que no hubo prueba respecto de tal coacción. Al mismo tiempo, acogió lo expuesto por la compañía sueca, segunda en delatarse, cuyo argumento principal de defensa fue la presión que ejerció sobre ella CMPC.

Sin embargo, el máximo tribunal desestimó liberar a SCA de la multa, que también asciende a US$15 millones, ya que a su juicio debió "concurrir ante la autoridad fiscalizadora (...), determinación que no solamente omitió, sino que se mantuvo durante toda la época en que duró el acuerdo colusorio y después de terminado el mismo, optando por acomodar sus directrices económicas a la nueva realidad, manteniendo la cuota de mercado que le permitía el acuerdo y sus planes para la actividad comercial, incluso, después de terminado el período de la colusión".

Sobre el fallo, CMPC, a través de un comunicado, reiteró su negativa a la existencia de coacción, "tal como lo confirmó la unanimidad del TDLC en su fallo de 2017. Mantenemos nuestra convicción al respecto, no obstante lo cual respetamos y acatamos la decisión de la Corte Suprema".

La compañía -perteneciente al grupo Matte- agregó que no tuvo como objetivo evitar la multa, sino que por el contrario "acordó con el Sernac una inédita restitución por US$150 millones (10 veces el monto de la mencionada sanción) que fue distribuida a cerca de 13 millones de personas".

En Essity catalogaron la decisión de la Corte Suprema como "un fallo histórico que refuerza el sistema de libre competencia y contribuirá a evitar que empresas dominantes se aprovechen indebidamente de la delación compensada para liberarse de la sanción que corresponda por el daño social que causaron".

Al igual que CMPC, acatarán el fallo "sin perjuicio de que estima que se le debió haber eximido de toda multa, ya que fue la primera y única empresa que cumplió con los requisitos legales para acceder a los beneficios de la delación compensada".

El fallo de la Tercera Sala de la Corte Suprema abordó por primera vez el concepto de coacción para participar de una colusión. Así lo indicó a través de un comunicado el Fiscal Nacional Económico Ricardo Riesco: "Como Fiscalía seguiremos evaluando las conductas sometidas a nuestro conocimiento, siempre bajo la consideración que la delación compensada es la herramienta más eficaz para combatir la colusión". Esta frase se puede interpretar como una defensa a la delación compensada, un instrumento clave a la hora de desbaratar carteles.

Y es precisamente esa novedad del fallo la que llamó la atención entre expertos en libre competencia. Jaime Barahona, abogado de Guerrero Olivos y ex subfiscal de la FNE, comentó que "siempre al interior de un cartel hay presiones y amenazas de índole económica entre las empresas. El voto de minoría subraya eso: cuál es el nivel de presión que se tiene que entender como para que sobrepase el nivelo de coacción propia de un cartel".

Si bien a su juicio el sistema va a seguir funcionando, "habrá que tomar en consideración este precedente respecto de la definición de coacción".

Otro punto que generó dudas fue el efecto de esta decisión en la delación compensada. María José Henríquez, socia del área de Libre Competencia de Morales & Besa, indicó que "este fallo es de la mayor importancia porque puede afectar el futuro de la delación compensada como principal herramienta para desestabilizar y desbaratar carteles".

"Con penas de cárcel efectiva es esencial que la colaboración del delator ante la FNE haga previsible que luego recibirá los beneficios en cuanto a exención o reducción de responsabilidad por multas y de cárcel. Cualquier imprevisibilidad podría mermar los incentivos a delatarse", complementó.

Misma opinión mostró Mario Bravo, socio del Estudio Bravo y abogado de Conadecus en la causa, quien agregó que "esta sentencia va a traer una serie de cuestionamientos, pues señala que no obstante fue coaccionada, SCA debió haber denunciado y le mantiene la multa. No se entiende. En un ánimo de quedar bien con todos, comete este error".

Si bien la sentencia de la Corte Suprema es definitiva, todavía queda por resolver la arista de las compensaciones a los consumidores por parte de SCA, causa que se mantiene en tramitación ante el 10° Juzgado Civil de Santiago.

¿Por qué la Corte Suprema se pronunció sobre la colusión del tissue?

SCA (ex PISA, hoy Essity) presentó en enero de 2018 un recurso de reclamación ante la Corte Suprema en contra de la sentencia del TDLC, que a fines de 2017 la condenó por colusión en el mercado del tissue, liberando a CMPC del pago de multas por haberse acogido a la delación compensada. SCA argumentó coacción por parte de CMPC, lo que la Suprema acogió, quitándole los beneficios.

¿Qué es la delación compensada y por qué beneficia a una empresa?

La delación compensada es un mecanismo para desbaratar carteles, que ofrece beneficios como eximir del pago de multas a la empresa que, siendo parte de un cartel, sea la primera en delatarse. Además, deben cumplirse una serie de requisitos, como no haber sido la organizadora del cartel, lo que la Corte Suprema consideró en su fallo para revocar el beneficio.

¿Por qué el fallo de la Corte Suprema es llamativo?

Se trata de la primera vez que el máximo tribunal revoca el beneficio de delación compensada a una empresa acusada de colusión, lo que a juicio de expertos podría desincentivar la autodenuncia. Por otro lado, también es la primera vez que se aborda el concepto de coacción para participar de una colusión, cuya interpretación podría ser considerada en procesos futuros.

¿Qué paso viene ahora para las empresas?

La sentencia de la Corte Suprema es definitiva, es decir, no hay otras instancias de apelación. Por lo mismo, ambas compañías deben acatar el fallo del máximo tribunal. Pero para SCA todavía queda pendiente un proceso en tribunales, relativo a una demanda por compensación a los consumidores, ya que a diferencia de CMPC, no se acogió a la mediación voluntaria.