Diez años de delación compensada: seis casos, US$ 70 millones en multas y nuevos desafíos

En septiembre de 2009, la empresa brasileña Tecumseh llegó a la Fiscalía Nacional Económica. Confesó haber sido parte de un cartel internacional junto con una serie de competidores, entre ellos Whirlpool, que buscaba elevar artificialmente el precio de compresores para refrigeradores en Chile. Fue exenta del pago de multa, justamente por haberse delatado... ella y a sus compañeros. "Fue una gran experiencia y un enorme desafío desde el punto de vista profesional, ya que nuestra única guía fueron las normas establecidas en la ley, sin que contásemos con jurisprudencia ni experiencia práctica", recuerda el abogado socio de Sandoval, Seoane & Cía. y que representó a Tecumseh en Chile, Cristián Sandoval.

Solo dos meses antes, el 13 de julio de ese año, se había promulgado la ley que modificaba la normativa de libre competencia, incluyendo el sistema de delación compensada, mecanismo que justamente permitía la exención o reducción de sanciones a quienes habiendo participado de un cartel entregara antecedentes suficientes para acreditarlo; un instrumento clave para perseguir el mayor delito en materia de competencia: la colusión.

Ya han pasado 10 años de ese 13 de julio y la opinión de quienes han sido parte de esa década es unánime: la herramienta -que hoy exime de multa y sanción penal al primer delator, y de un porcentaje de la multa y la rebaja de un grado en la pena al segundo- ha sido exitosa.

"Echar a andar un programa de delación compensada, que funcione, y aplicar medidas intrusivas, que no sean impugnadas, no es baladí. Se requiere planificación (en especial con la policía), prudencia (en la selección de los casos) y confianza (de parte de las autoridades que otorgan las autorizaciones y también de las empresas que solicitan el beneficio)", señala el exfiscal nacional económica y actual director del Centro de Competencia de la UAI, Felipe Irarrázabal, en un ensayo publicado recientemente por el CEP, donde relata las mejoras realizadas al mando de la institución. Añade que "explicar la delación compensada no fue fácil. Exculpar a quien ha reconocido una infracción no se considera, en principio, justo. Pero esa es una crítica cortoplacista y equivocada"; la delación requiere incentivos, ayuda a inhibir o desbaratar carteles y facilita la compensación a las víctimas, enfatiza.

Según un análisis del Estudio Bravo en base a información solicitada a la FNE vía Transparencia, seis causas se han resuelto utilizando este mecanismo (ver línea de tiempo), las que suman multas asignadas por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC) por casi US$ 70 millones. De estos casos, tres están fallados y tres pendientes de recursos de reclamación en la Corte Suprema. Y debieran venir más.

"En Chile ha sido un proceso que ha ido ganando aceptación. Aún sigue en evolución, pero -entiendo- va en aumento, situación que no está pasando en otros países, como Holanda", señala el abogado socio de Cariola Diez Pérez-Cotapos y quien representó a Whirlpool en el caso compresores, Juan Cristóbal Gumucio. "Antes del año 2009, diversos requerimientos interpuestos por la FNE fueron rechazados por falta de prueba. Los casos exitosos estaban principalmente en industrias menos sofisticadas. El éxito de la delación compensada es que ha permitido a la FNE perseguir casos en mercados mucho más complejos, donde el impacto de la conducta es mayor ", añade el abogado de Baker McKenzie, Rodrigo Díaz de Valdés, y quien representó a SCA en el caso tissue.

Hoy -comenta un abogado de la plaza-, el delatarse si hay indicios de cartel se ha transformado en una condición entre las grandes empresas..., nadie se arriesgaría a hacer lo contrario. "La ley ha cumplido su objetivo, esto es, que se ha logrado investigar y sancionar exitosamente los carteles, todo lo cual ha tenido como contrapartida que las empresas sean cada vez más cuidadosas con este tipo de actos", explica Sandoval.

Si bien Tecumseh fue el primer caso en Chile donde se aplicó el mecanismo de delación compensada, el precursor de la normativa fue el llamado caso Fasa. En 2008, la abogada de Farmacias Ahumada, Nicole Nehme -socia de Ferrada Nehme-, llegó a un acuerdo de conciliación con la FNE -comandada en ese entonces por Enrique Vergara, hoy al mando del TDLC-, tras reconocer que su representada se había coordinado con Cruz Verde y Salcobrand para subir precios. Y ardió Troya. Fue este caso el que llevó la libre competencia a toda la ciudadanía.

"La libre competencia pasó a ser un tema de los matinales, de la conversación pública; la palabra colusión se puso de moda. Y bienvenido sea", recuerda Nehme. "Todo el mundo se subió al carro de la colusión. Antes era algo elitista, pero con (el caso) farmacias llegó a todos los rincones", señala el abogado senior del Estudio Bravo -que representó a Conadecus en el caso tissue- y exjefe de la División Jurídica y de Litigios de la FNE, Cristián Reyes.

Y en solo meses se legisló y se aprobó la incorporación de la delación compensada al sistema de libre competencia. Ya desde 1978 que el sistema funcionaba en EE.UU., y desde 1996, en Europa.

Y si bien su implementación no derivó en empresas haciendo fila a las afueras de la FNE para delatarse -como sí pasó en España-, los casos no tardaron en llegar. El de más repercusión pública: la colusión de CMPC con SCA en el mercado del tissue, que no solo se tradujo en una coordinación en un mercado sensible para la ciudadanía, sino en una indemnización de perjuicio inédita para la población: $ 7.000 por persona. Además de sumar una figura nueva: la coacción. Para muchos abogados, si SCA acredita ante la Corte Suprema que CMPC la coaccionó, por lo cual la Papelera pierde el beneficio de la delación, el mecanismo podría estar en serio riesgo.

Dos guías de delación compensada ha publicado la FNE. Una en 2009, y luego una segunda, mejorada, en 2017. En líneas generales, la normativa está bien, pero -confidencian abogados- hay aspectos que deben fortalecerse para que el mecanismo siga siendo un éxito, sobre todo en un entorno donde se acaba de sumar la pena de cárcel -para muchos un desincentivo a delatarse-, sin ningún caso aún que muestre cómo esto operará en la práctica. Mal que mal, desde 2016 -justo el año en que se introdujo la sanción penal- no han existido nuevos requerimientos que tengan en su base una delación.

"La FNE ha dicho que es muy receptiva en las delaciones y las está promoviendo, pero, por otro lado, el estándar parece ser cada vez más alto de lo que te exige para considerar que se cumplió con los requisitos de presentar antecedentes serios que permitan garantizar la delación. El hecho de que estén rechazando delaciones por estimar que no aportaste demasiados antecedentes es un desincentivo", señala Gumucio.

Para el abogado de Prieto Abogados, Benjamín Grebe, que representó a Nippon Yusen Kabushiki Kaisha (NYK) -segundo delator- en el caso navieras, los resultados de la delación en Chile son aún insuficientes. "Probablemente, en relación a todos los casos que llegan a la FNE, no llegamos a la estadística mundial", puntualiza. Y entre las múltiples variables que podrían estar impactando, existe un aspecto cultural que incidiría.

En 2017, el exfiscal del Departamento de Justicia de EE.UU. y uno de los abogados más connotados de libre competencia, Gary R. Spratling, señalaba en una entrevista que la regla de oro de un sistema de delación es el hecho de que quien se acerque a autoacusarse no puede quedar en peores circunstancias a que si no se hubiese acercado.

"En el diseño de un buen sistema de delación compensada, la primera pregunta que hay que hacerse es si estamos dispuestos como Estado, como Congreso, como país, a renunciar a ciertas atribuciones o acciones contra las empresas a cambio de encontrar carteles, detectarlos y sancionarlos", plantea Grebe. Hoy -concuerdan en el sector-, falta aún una visión más coordinada en cuanto a que los delatores están haciendo lo correcto. El mismo Enrique Vergara señalaba en una entrevista en 2009 que "creo que es una conducta digna de imitar", en alusión a Fasa, opinión que replicó el exfiscal Irarrázabal al plantear -en 2015- que "CMPC hizo algo que, a nuestro juicio, perfecciona el sistema de libre competencia", mientras la opinión pública instaba a quemarlos en la hoguera.

"Las instituciones tienen un rol que jugar, porque informan, educan, explican. Es lógica que la primera reacción de la población sea de indignación, pero se está protegiendo un bien superior", señala Nehme. Y añade: "El valor social de la verdad puede a veces ser tan importante como la justicia, sobre todo cuando es una verdad tan difícil de obtener, porque son conductas esencialmente ocultas, entonces más que premiar y entregar impunidad, el valor social que buscas es que se libere y haya más incentivos para confesar". "Esta es una política pública muy valiosa, y hay que cuidarla institucionalmente, y eso exige ciertos niveles de coordinación entre las distintas instituciones involucradas", subraya.

Desde 1996, en EE.UU. -explica Grebe- ha habido multas a empresas por más de US$ 5.000 millones por delitos antimonopolio; de ellas, más del 90% han estado vinculadas a investigaciones que se han iniciado por una delación.

Y para ello la base -concuerdan en el sector- es la confidencialidad, en lo que aún falta por avanzar. Grebe destaca que si bien al alero de la FNE la investigación es absolutamente secreta, la institucionalidad obliga luego a demandar en un juicio público ante el TDLC, abriendo los antecedentes. Es que en Chile existen dos entidades, a diferencia de otras jurisdicciones, donde hay una. Y si bien nadie discute que el rol y la permanencia del tribunal es necesaria y fundamental, sí está la contrapartida de la confidencialidad. "Cuando presentas una delación, el agente persecutor mantiene la confidencialidad de los antecedentes, sin embargo, luego hay una cantidad considerable de información que se muestra", subraya Gumucio.

Afuera, en EE.UU., por ejemplo, las delaciones no quedan registradas en audios, no hay actas, y la información que se transmite a la opinión pública es bastante menor. Dado ello, señalan en la plaza, se podría justamente avanzar en que existan menos documentos.

"La FNE tiene la obligación de proteger la confidencialidad de los antecedentes aportados por el delator, de manera que estos no sean usados en su contra en eventuales acciones de indemnización de perjuicios", complementa Díaz de Valdés.

Hoy, la delación no te exime de futuras indemnizaciones -procesos que ahora se llevan ante el TDLC (donde aún no hay resoluciones, y cuyos montos pueden ser muy abultados)-, lo que, a juicio del abogado de Baker McKenzie, puede desincentivar las delaciones, en línea justamente con que los antecedentes aportados sean usados en estos procesos en contra de la empresa que se delató.

"La empresa colaboradora podría enfrentar estas acciones en una situación muy desmejorada respecto de otras que no se delataron", enfatiza. De hecho, recuerda Cristián Reyes, ellos demandaron perjuicios en el caso tissue antes de que saliera el fallo de libre competencia, y la base para iniciar la acción fue justamente que las empresas se habían delatado.

13 de julio 2009 Ese día se promulgó la ley que modificó el DL 211 -que regula la normativa de libre competencia- y que incluyó una serie de mejoras en la persecución de carteles. Entre las nuevas herramientas estuvo la introducción de la delación compensada.

Septiembre 2009 Tecumseh Do Brasil fue la primera empresa en solicitar el beneficio de la delación en Chile, al revelar su participación -junto a Whirlpool- en un cartel internacional destinado a elevar el precio de los compresores para refrigeradores. El requerimiento ingresó en 2010 y se falló en 2012. Whirlpool fue sancionado con 10.500 UTA (unos US$ 9,9 millones). Tecumseh fue eximido del pago.

Mayo 2011 La empresa de transportes Atevil pidió el beneficio al reconocer que se había coordinado con otras compañías, entre ellas Pullman, en la ruta Santiago-Curacaví-Santiago. En 2014, salió la resolución del TDLC. Las participantes del cartel -a excepción de Atevil- fueron multadas con US$ 1,6 millones en total.

Noviembre 2011 Enex -ligada al Grupo Luksic- se delató en un cartel con Asfaltos Chilenos, Química Latinoamericana y Dynal Industrial S.A., por haber acordado un mecanismo para asignarse la provisión de asfalto para la construcción, reposición y/o reparación de obras, rutas y faenas viales u obras privadas. La sanción excluyó a Enex y ascendió a US$ 3,2 millones.

Septiembre 2012 La CSAV reconoció haber participado en un cartel destinado a evitar la competencia en el servicio de transporte de vehículos traídos a Chile desde Europa, América y Asia. En abril de 2013, NYK se transformó en el segundo delator, reduciéndose en un 50% la multa. Las sanciones del TDLC ascendieron a 7.615 UTA (US$ 6,5 millones) para NYK y 2.894 UTA (US$ 2,5 millones) para MOL. Hoy, se está pendiente de la resolución ante la Suprema.

Abril 2014 Laboratorio Biosano se autodenunció por participar en un cartel destinado a afectar licitaciones convocadas por Cenabast para adquirir ampollas de medicamentos. El requerimiento por parte de la FNE fue presentado en 2016. Y en 2018, el TDLC sancionó a Sanderson con 30.000 UTA de multa (US$ 25,6 millones) y a Fresenius con 2.463 UTA (US$ 2,1 millones). Aún falta que se pronuncie la Corte Suprema.

Marzo 2015 CMPC reconoció haber participado -junto a SCA- en un cartel destinado a asignarse cuotas de participación de mercado y de fijar precios en el mercado del tissue. En octubre de ese año, SCA se transformó en el segundo delator. Y ese mismo mes, la FNE presentó el requerimiento. En 2017, el TDLC multó a SCA con 20.000 UTA (unos US$ 18,3 millones). El caso está pendiente en la Suprema.

Agosto 2016 La Presidenta Michelle Bachelet promulgó la ley que perfeccionó el sistema de libre competencia. En esta modificación se incluyó la pena de cárcel para los delitos de colusión. Hasta hoy, no existe ningún caso de autodenuncia que se haya presentado posterior a esta fecha.