Exfiscal económico: “La autoridad no debiera restarse de llevar a cabo un estudio sobre la publicidad digital”

El abogado Felipe Irarrázabal dirigió durante ocho años, de 2010 a 2018, la Fiscalía Nacional Económica, durante los gobiernos de Michelle Bachelet y Sebastián Piñera. Ahora encabeza el CentroCompetencia de la Universidad Adolfo Ibáñez (CeCo), un centro inaugurado a fines de 2019, que ha publicado diversas investigaciones sobre temas de libre competencia. La última fue publicada este domingo por Pulso: “Medios de comunicación y publicidad online: la mirada de la política de competencia”. En el reporte, que recopiló, entre otros, investigaciones de la Competition and Markets Authority, CMA, de Reino Unido; la Australian Competition and Consumer Commision y el Congreso de Estados Unidos, el centro concluye que la expansión tecnológica ha impactado en forma directa en los medios de comunicación, en el consumo de noticias y en la publicidad digital, convirtiéndose este último en un mercado “complejo y opaco”. La investigación enumera los problemas de competencia detectados y las propuestas de solución que las agencias de libre competencia del mundo han sugerido. Irarrázabal profundiza aquí en esa investigación.

¿Por qué decidieron estudiar este mercado?

En los últimos años, la evolución de los mercados digitales ha estado en el centro de los foros de política de competencia, por los desafíos y disrupciones que genera en diversos ámbitos. Y en particular, el mercado de publicidad online suscita interrogantes para las autoridades, dado el impacto que tiene en el modelo de negocios de otros actores, como los medios de comunicación. Estos, a su vez, no son una industria cualquiera y cumplen un rol trascendente para las democracias modernas, como lo consignamos en nuestra investigación. Varias de las agencias de competencia sofisticadas del mundo ya han abordado el asunto con exhaustividad, y al ser una tendencia global, nos pareció apropiado levantar información sobre el diagnóstico y las propuestas que son comunes a todas ellas y plantearlas también en nuestro medio. Creemos que Chile debiera estar preparado para los desafíos que se van a venir con la economía digital. Si bien las grandes innovaciones en el derecho de competencia y la economía digital debieran de venir de los países con economías de gran tamaño (en especial Estados Unidos y Europa), Chile debería

estudiar bien qué temas son especialmente complejos y delicados para nuestro país en los temas de la economía digital y estar preparados para “acoplarse” a las soluciones que vengan de los países desarrollados tan pronto ellas se adopten.

¿Cuál de todos los problemas de competencia reseñados es el más relevante a su juicio?

Cuando pocos actores en un mercado empiezan a tener una envergadura tal que su posición se hace muy difícil o casi imposible de desafiar, y al mismo tiempo se vuelven una contraparte imprescindible para otros agentes, es natural que surja la preocupación desde el mundo de la competencia, por la estructura de funcionamiento de ese mercado. Eso se puede resumir en una palabra: “gatekeeper”. O sea, hay un actor, o un par, que han logrado establecer una plataforma, que opera o puede operar como cuello de botella, en donde nadie puede prescindir de esa plataforma. Por este motivo, es difícil señalar un único problema como el más relevante, ya que todos están relacionados de algún modo. El desequilibrio en el poder negociador, la opacidad o falta de transparencia de algunos segmentos, o la relevancia que adquieren los datos, son manifestaciones del mismo fenómeno.

Entre las propuestas regulatorias, parece ser que el caso australiano es el más intervencionista. ¿Cuál es el que ustedes prefieren?

La agencia de competencia australiana parece haber apostado por un rumbo, pero no se trata de soluciones únicas o aisladas. Tampoco son medidas pacíficas o que el mercado pueda procesar sin fricciones, y eso se está viendo en el debate que ha suscitado forzar una instancia de negociación entre plataformas y proveedores de contenido. Han surgido voces críticas a esto de que finalmente los medios de comunicación tradicionales deban ser financiados por los pagos que hagan las plataformas digitales. De hecho, en el último número de The Economist se publica una nota crítica sobre este asunto (con el título “¿Debieran las Big Tech salvar a los periódicos? No. Ellos se debieran salvar ellos mismos”) y expresó que “la sobrevivencia de los periódicos debiera depender de su propio negocio y no de la regulación”, haciendo referencia a The New York Times que alcanzó suscripciones por sobre 6.5 millones este año.

En las jurisdicciones que estudiamos hay consciencia de que las medidas tienen que ser consensuadas o discutidas en lo posible en un contexto global, dado el alcance que tienen las grandes plataformas, y de que lo que existe hasta ahora son propuestas en desarrollo. Entre ellas, en las que parece haber mayor convergencia son la creación de unidades especializadas o de organismos con dedicación exclusiva a la fiscalización de las grandes plataformas digitales y de un régimen especial o específico al funcionamiento de estas mismas plataformas. Un país como Chile debiera ser especialmente cuidadoso porque se enfrenta con titanes tecnológicos realmente globales que pudiesen considerar el mercado chileno poco significativo.

¿La FNE debería estudiar el mercado de la publicidad digital?

Creemos que la FNE tiene una buena oportunidad de aprovechar el ímpetu que existe a nivel global para estudiar y analizar los mercados digitales, y determinar si es conveniente o no acoplarse a las medidas que se están proponiendo a nivel internacional o prepararse para tomar esas decisiones cuando esas experiencias y medidas hayan madurado algo. Puede ser que el diagnóstico para un país como el nuestro tenga que ser distinto, atendido los recursos y la capacidad de nuestras agencias, pero eso no lo sabremos hasta conocer en detalle el estado del mercado chileno y la forma en que están operando sus agentes. En cualquier caso, creemos que la autoridad no debiera restarse de llevar a cabo un estudio de mercado. Ese estudio de mercado, que de seguro compite con otros temas que pueden ser también importante y apremiantes, debiera a nuestro juicio, referirse a la economía digital y su impacto en los temas de competencia. Uno de los capítulos del estudio podría referirse a la publicidad digital y su efecto en los medios de comunicación. En ese asunto no hay, según consta la investigación de CeCo, información pública de calidad y de cierta profundidad.

¿Qué incentivos podrían tener actores globales como Google y Facebook a compartir sus datos o aceptar una regulación ex ante? Podrían argumentar que es un activo que ellos construyeron.

Las Big Tech han creado productos y servicios inimaginables hace unos años atrás. Han sido tremendamente creativas e innovadoras y han arriesgado ingentes inversiones en sus proyectos. Eso nadie lo duda y probablemente eso explica la posible timidez de las agencias de competencia de los países desarrollados, como Estados Unidos, ante el avance de empresas como Google y Facebook. Sin embargo, esas empresas han ido adquiriendo un poder y un tamaño que parecen imbatibles y que puede llegar a producir distorsiones en el proceso competitivo de la economía. En ese contexto, por ejemplo, el centro Stigler de la Universidad de Chicago, toma una posición activa en buscar formas inteligentes de regular a las plataformas digitales, entre las que propone estudiar la posibilidad de establecer la portabilidad de nuestros datos. Y eso explica también que las mismas Big Tech hayan reconocido, algunas con más ahínco que otras, que no sería negativo estudiar la posibilidad de establecer regulaciones -incluido un regulador sectorial específico- a las plataformas digitales.

¿Qué relevancia le asigna a la ley de privacidad? ¿Cómo se relaciona ese proyecto con los problemas detectados en este análisis?

La actualización de nuestra normativa de privacidad al contexto digital es un gran pendiente en nuestro país. Es un mínimo de regulación que debiera existir para todos los agentes que tratan con datos personales en la web, en especial en un país como el nuestro en que hay pocos días del año en donde no tengamos que darle el número de nuestro RUT a alguien. Esto tiene relevancia porque el poder de las big tech Google y Facebook proviene precisamente del conocimiento que poseen sobre cada uno de sus usuarios. Sin embargo, no debe confundirse la protección de la privacidad con la política de protección de competencia. Los problemas que pueden estar afectando a la publicidad online, como la falta de transparencia, en general tienen que ver con la actividad de pocas plataformas que han logrado convertirse en canales fundamentales y muchas veces, imprescindibles, del tráfico online.