Un nuevo mercado, por una alianza específica, está en la mira de la Fiscalía Nacional Económica, que presentó ante al Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) el 16 de noviembre una consulta no contenciosa en la que expuso posibles riesgos anticompetitivos derivados del uso compartido de plantas de almacenamiento de bencina entre Copec, Enex (que opera la marca Shell) y Esmax Distribución (licenciataria de Petrobras). Este martes, sin embargo, el TDLC rechazó la petición: dados los antecedentes presentados, la causa debe verse en sede contenciosa, resolvió el organismo.

La FNE había sustentado su consulta al tribunal, contenida en 66 páginas, en que las empresas “participan en contratos que rigen la propiedad y uso compartido de ciertas plantas de almacenamiento de combustibles líquidos”. Los contratos analizados son tres: un acuerdo de operación conjunta entre Copec, Enex y Esmax; un segundo otro similar entre Copec y Enex y un tercer convenio de inversión conjunta entre Enex y Esmax.

La FNE dice haber advertido “que de los contratos de operación conjunta que rigen esas plantas, los contratos que celebran con Enap para el suministro de combustibles en éstas y, además, de la operatoria práctica que se verifica en las plantas sujetas a la operación conjunta, se generan riesgos para la libre competencia de carácter coordinado y/o exclusorio que, de conformidad al artículo 18 N° 2 del DL 211 y a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema, podrían pugnar con la libre competencia en los mercados”.

“Si bien tales contratos se refieren al mercado de almacenamiento, los mercados de distribución de combustibles líquidos -tanto mayorista como minorista- son altamente dependientes de la competencia que se produzca en el de almacenamiento, siendo, por lo tanto, mercados indirectamente afectados por los riesgos de exclusión y coordinación que generan los contratos referidos y su operación práctica”, explicó la FNE en su presentación.

En su resolución de siete páginas, el TDLC concluye que en su consulta, la FNE no solo solicitó un pronunciamiento acerca de la forma en que las cláusulas de los contratos celebrados por Copec, Enex y Esmax inciden en la estructura del mercado y si podrían facilitar eventuales conductas anticompetitivas; sino que “sin perjuicio de utilizar tiempos verbales condicionales para describir los hechos y actos objeto de la consulta, imputa directamente que existe entre las tres empresas competidoras un traspaso de información comercialmente sensible, con alta frecuencia y periodicidad, sin que hubieran justificado que esto fuera necesario para operar las plantas comunes”.

En su resolución, pronunciada por los ministros María de la Luz Domper, la presidenta (S) Daniela Gorab, Ricardo Paredes y Jaime Barahona, el tribunal dice que la presentación de la Fiscalía “supone una imputación que podría ameritar una sanción con ocasión de la conducta anticompetitiva que, según la Fiscalía, se habría concretado. Y por tanto, de haberse ejecutado una o varias conductas concretas que afecten la competencia o tiendan a ello, la potestad consultiva no es la vía para analizarlas, sino que deben juzgarse por medio del ejercicio de la función jurisdiccional”.

En su resolución, el TDLC resume los planteamientos de la Fiscalía, que aprecia riesgos de coordinación y de exclusión de competidores en los contratos de operación conjunta entre Copec, Enex y Esmax, debido a las características estructurales de los mercados en los que esos contratos inciden: alta concentración, una sustancial integración vertical con pocos participantes, homogeneidad del producto, una frecuente interacción entre competidores, además de una alta transparencia en precios a público.

“Estos riesgos de coordinación se ven acrecentados, por una parte, por los contratos de operación conjunta, por la operación práctica asociada a ellos, y por los contratos de reciprocidad; por otra parte, coadyuvaría a ello el intercambio de información que se da en el contexto de la coordinación entre ENAP y las empresas comuneras para el abastecimiento de combustible”, dice la presentación de la Fiscalía del 16 de noviembre.

Según la FNE, estos riesgos se ven acrecentados por los riesgos de intercambio de información sensible relacionada con volúmenes y planes de inversión. La consulta expone que los mercados de almacenamiento y distribución mayorista y minorista de combustible están “altamente concentrados (…) presentando además altas barreras a la entrada y expansión de nuevos competidores” y que la oferta en los mercados de distribución “está prácticamente concentrada en estas empresas”.

En su resolución, el TDLC dice que la “Fiscalía reprocha a Copec, Enex y Esmax incurrir en conductas contrarias a la competencia, al ejecutar los contratos de operación conjunta de plantas de almacenamiento, en contravención a las cláusulas preventivas de la competencia contenidas en los mismos, traspasando información sensible entre competidores”.

Sin embargo, en su presentación la Fiscalía anota aquello como condicional. “El objeto de esta consulta corresponde a un asunto de carácter no contencioso porque respecto de ellos no se persigue un reproche anticompetitivo y tampoco se busca atribuir responsabilidades infraccionales a Copec, Enex y Esmax, sino que, únicamente, se solicita que el H. TDLC se pronuncie si esos contratos y su operación práctica se ajustan o no al DL 211″, decía el punto 159 de la presentación de la Fiscalía Económica.

En su presentación ante el TDLC, la Fiscalía presentó 24 documentos bajo confidencialidad. El primero se denomina “denuncia”.

La distribuidora de combustibles Copec formuló esta noche una declaración respecto de la resolución del TDLC, en relación a la consulta formulada por la FNE, precisando que la empresa siempre ha estado “en pleno cumplimiento de la libre competencia” en todos los mercados donde participa. Destaca que “tras casi seis años de investigación por parte de la FNE, “no se ha imputado ninguna infracción, sanción ni conducta contraria a la ley de libre competencia por parte de Copec”.

Puntualizó que “el mercado de los combustibles en Chile es abierto y altamente competitivo, sin impedimentos para el ingreso de nuevos actores”. Copec añadió que en los últimos 15 años “la participación de mercado de las estaciones de servicio que no pertenecen a grandes compañías creció considerablemente, pasando de 56 a 318, lo que representa 18,3% de participación de mercado”.

La compañía también resaltó que “la operación conjunta de plantas de almacenamiento - objeto de análisis por parte de la FNE- no genera riesgos de libre competencia, ya que Copec ha sido proactiva en la implementación de medidas y protocolos para la coordinación operativa que requieren dichas plantas”. A la vez, aclara que “el sistema de operación conjunta es un modelo eficiente” y “son habituales” a nivel internacional.

En tanto, la Empresa Nacional de Energía Enex, distribuidora de combustibles filial del grupo Luksic, compartió con Copec que la FNE, tras seis años de investigación activa, “no detectó transgresiones a la libre competencia”. Así lo precisó en un comunicado esta noche.

La compañía aclaró que “en las semanas previas a la presentación de la consulta al TDLC, la FNE solo solicitó a Enex una propuesta de medidas y protocolos adicionales para reforzar el intercambio de información presuntamente sensible, las que fueron calificadas como insuficientes”.

Respecto de la posibilidad de intercambio de información sensible, la compañía dijo que “existen protocolos formales que impiden que la información comercial de una compañía llegue a las otras”. Y en el tema de la propiedad y operación conjunta de plantas de almacenamiento de combustibles, Enex precisó que “es una práctica mundial que incrementa la eficiencia de estas y en definitiva beneficia a los consumidores”.

Por lo demás, resaltó que la distribuidora “no ha recibido solicitudes para otorgar capacidad de almacenamiento a terceros”.