Una serie de alertas sobre riesgos competitivos entregó la Fiscalía Nacional Económica (FNE) en su exposición ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDCL) que realizó en el marco de una consulta realizada al órgano jurisdiccional por parte de la Asociación Gremial del Retail Comercial, en octubre de 2020, para resolver si existen hechos, actos y contratos que reflejen potenciales conductas anticompetitivas en el mercado de los centros comerciales, tipo malls.

En un documento de 70 páginas, el organismo entregó un extenso análisis del mercado, identificado una serie de riesgos, entre los cuales estableció la existencia de interrelaciones en la industria, con participaciones en competidores y relaciones de parentesco dentro de los principales operadores, y la existencia de relaciones de propiedad vertical o integración vertical entre operadores y determinados locatarios.

El análisis realizado por la FNE indagó en las mallas societarias del grupo Plaza, Cencosud Shopping, Parque Arauco, VivoCorp, Inmobiliaria Mall Viña del Mar S.A. (del grupo Marina) e Inmobiliaria Power Center Limitada (del grupo Pasmar).

Entre los hallazgos resalta que “se deben tener en especial consideración” las relaciones que operadores tienen entre sí, y puntualiza en dos casos. El primero es el de Nuevos Desarrollos, propietaria y administradora de las unidades de Mall Plaza en Arica, Iquique, Copiapó y Bíobío (Mirador); además las sucursales Alameda, Egaña, Los Dominicos y Sur, en la Región Metropolitana.

El segundo involucra al grupo Marina -que administra los malls Viña del Mar, Barrio Independencia, Curicó y Centro Concepción- , ya que según consta en el informe, la inmobiliaria antes mencionada es controlada en partes iguales por “sociedades pertenecientes a grupo Parque Arauco y grupo Ripley, respectivamente”.

En el caso del grupo Pasmar -que administra los mall Paseo del Mar, Paseo Costanera, Paseo Chiloé y Paseo Puerto Varas-, la FNE identificó que Jack Mosa Shmes es accionista final de Inversiones Chile Dos, una empresa parte del grupo, y a la vez tiene participaciones minoritarias en Parque Arauco (13,2%), Cencosud (0,01%), Cencosud Shopping (0,007%) y Mall Plaza (0,0003%). Eso sí, el persecutor aclara que dicha información fue aportada en una respuesta enviada por el propio grupo a un oficio, pero que “no fue posible de corroborar cabalmente con otras respuestas aportadas, ni con información pública”.

La FNE puntualizó en la participación de Ripley en la inmobiliaria ligada al grupo Marina, así como en Nuevos Desarrollos. Al respecto, el informe señala que “a juicio de esta Fiscalía, es dicha participación simultánea la que puede ocasionar riesgos de coordinación y de traspaso de información comercialmente sensible entre competidores”. Lo anterior, considerando que Ripley, al participar indirectamente en sociedades dedicadas al desarrollo de centros comerciales, adicionalmente es un actor relevante de la industria del retail.

Además, el informe de la FNE agrega que “resulta particularmente relevante que, los actuales o potenciales competidores” de Ripley “adopten todos los resguardos que fueren necesarios” para no incurrir en vulneraciones a normas sobre libre competencia.

De hecho califica de “especialmente riesgosa” la participación de Ripley en Nuevos Desarrollos “por ser competidor grupo Falabella, controladora de grupo Plaza”.

“A partir de esta participación accionaria se genera una posible instancia de contacto y encuentro entre dos de los principales competidores aguas abajo a nivel nacional”, remarca el informe.

Considerando todo lo anterior, el órgano persecutor recomienda directamente que el director nombrado por grupo Ripley en Nuevos Desarrollos “sea independiente” y que los cargos ejecutivos de la sociedad ligada al grupo Plaza “no ocupen a su vez cargos en sociedades que administren el negocio aguas abajo (de retail) de los grupos Falabella y Ripley”.

En el caso del grupo Marina, la FNE apunta a que sus directores y cargos ejecutivos “no ocupen a su vez cargos en sociedades que administren el negocio aguas abajo del grupo Ripley”, y aplicar medidas que reduzcan los riesgos de que éste último “acceda a información comercial sensible de otros locatarios”, en línea con medidas de control de flujo de información para operadores verticalmente integrados”.

En términos generales, el informe también sostiene que “existiría una desproporción en el poder negociador de los operadores en desmedro de los locatarios”, ya que, al menos para ciertos locatarios “los centros comerciales tipo mall serían muy relevantes para el desarrollo de su giro, pudiendo no tener sustitutos aceptables”.

Por esto, considerando la integración vertical entre algunos operadores y locatarios, la FNE recomienda evitar “en forma general” la participación de directores y ejecutivos en sociedades relacionadas que administren negocios aguas abajo.

Además, agrega que al revisar los contratos de arrendamiento, se pudo identificar “ciertas cláusulas que podrían generar riesgos a la libre competencia, por tratarse de cláusulas potencialmente abusivas”. Entre ellas, menciona ocho tipos distintos de riesgos a la libre competencia, y recomienda, entre otras cosas, establecer cláusulas de salidas en favor de locatarios con contratos; eliminar aquellas que permitan terminar anticipadamente los contratos en diferentes centros comerciales por incumplimientos en uno solo de ellos, y prohibir que se ate el arriendo de ciertos locales.