La alerta de los expertos en libre competencia a la Convención

El 31 de marzo, el pleno de la Convención Constitucional aprobó la siguiente norma: “Las prácticas de colusión entre empresas y abusos de posición monopólica, así como las concentraciones empresariales que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados, se entenderán como conductas contrarias al interés social. La ley establecerá las sanciones a los responsables”.

Por primera vez, la Carta Fundamental incluirá una norma expresa relacionada con libre competencia. En la Constitución actual no existe ninguna alusión directa; sólo se registra de manera implícita en aquellos articulados que dicen relación con la libertad de emprender, la no discriminación arbitraria, el derecho a adquirir toda clase de bienes, y la propiedad privada.

Tal innovación no ha dejado indiferente a los expertos en la materia. Nadie duda de la importancia de la libre competencia, pero -sostienen- esta ya está bien resguardada en el Decreto Ley 211, en la Fiscalía Nacional Económica, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, y la tercera sala de la Corte Suprema. Por ende, normarla constitucionalmente no genera ganancia alguna... sólo podría entorpecer, dicen. “La crítica principal a lo que ya se aprobó es que es muy peligroso tratar de definir qué es lo infraccional en libre competencia, porque lo infraccional en libre competencia tiene cierta ‘flexibilidad’ que se va cerrando a propósito de la jurisprudencia y no del texto legal”, señala el director del CentroCompetencia (CeCo) de la Universidad Adolfo Ibáñez y exfiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal. “Me parece una norma muy mal hecha o muy mal pensada. Lo que genera es que allí donde había una institucionalidad bastante desarrollada a nivel comparado y que entregaba bastante certeza, vamos a pasar a una situación de incertidumbre o incerteza jurídica, va a ser disruptiva y va a complicar la aplicación”, añade el socio de Contreras Velozo y exministro titular de TDLC, Javier Velozo.

Según un estudio de CECO, de los 37 países miembros de la Ocde solo 12 de ellos cuentan con alguna referencia a la libre competencia en sus Constituciones. En particular, naciones como Estados Unidos, Alemania, Francia, Australia, Inglaterra, Japón, Canadá, España e Israel no la incorporan. Y aún más, no existe relación alguna entre el presupuesto que se entrega a las autoridades de libertad competencia y su consagración en la Carta Fundamental. Por el contrario, los dineros que entregan aquellos países que no la consagran es el 1,7% superior a los que sí la plasman.

Es que no hay dos opiniones al respecto. Los abogados consultados indican que la mejor solución es que el fomento de la libre competencia se consigne sólo de manera general. Y que el resto quede a las leyes. “Si se equivocan, arreglar la Constitución es muy difícil, y eso puede ser aprovechado por las entidades investigadas. Probablemente eso no es lo que están buscando, pero puede que sea el efecto. Creo que el sistema puede vivir muy bien sin una norma constitucional”, indica Irarrázabal.

Puntualmente, en el articulado ya aprobado las dudas saltan por doquier. “Podría generar una falta de certeza sobre la figura de la colusión y del abuso de posición dominante”, indica la directora del área de Regulación y Competencia del estudio Prieto, Andrea Von Chrismar. “Sin duda aborda un tema sensible y que interesa a toda la comunidad. Sin embargo, hubiese preferido una redacción más simple, que se remita a los principios generales y dejar su regulación al legislador”, añade el socio de Pellegrini & Rencoret, Julio Pellegrini.

En primer término, el concepto -coinciden en la plaza- de práctica de colusión entre empresas, deja fuera, por un lado, a actores como las entidades gremiales o las personas naturales, y por otro lado, puede producir distorsiones, cuando el término en la actual normativa es de colusión o práctica concertada “entre competidores”. El abogado asociado de Guerrero Olivos, Juan José García, lo explica así: “El concepto de colusión entre empresas es bastante más amplio. Por ejemplo, cuando uno revisa temas de libre competencia y los ve desde un punto de vista vertical, están las relaciones de un proveedor o de un productor con su distribuidor que, en algunos casos excepcionales, cuando hay una empresa dominante en esa relación, puede tener efecto anticompetitivo, pero por lo general tiene un efecto procompetitivo. Pero de acuerdo a esta regulación, uno podría decir, ¿se considerará que existe una colusión cuando se está frente a una relación entre empresas que están verticalmente relacionadas?”.

Además, existen acuerdos colusorios llamados hub-and-spoke que se denunciaron, por ejemplo, en el caso supermercados. Ahí, dos empresas se coordinan a través de sus proveedores. Los abogados se preguntan si la persecución de esos casos sería considerada con la redacción aprobada.

A renglón seguido, el acuerdo aprobado por el pleno habla de “abuso de posición monopólica”, cuando la normativa actual apunta a la posición dominante. Los socios de FerradaNehme, Nicole Nehme y Benjamín Mordoj, se preguntaban en una columna publicada la semana pasada por CECO: “¿Afectará esto la persecución de abusos de quienes, sin gozar de una posición monopólica, tengan una posición dominante, que es lo que ocurre en la generalidad de este tipo de casos?”. Agregaban: “Es preocupante que conductas que en Chile llevan décadas siendo sancionadas, como las colusiones entre personas naturales o los abusos de posición dominante, terminen siendo objeto de debate a causa de una técnica constitucional que parece haber omitido aspectos importantes”.

En la plaza coinciden que la redacción da cuenta básicamente de falta de asesoría. “Existe una gran cantidad de abogadas y abogados expertos en libre competencia en Chile y una comunidad muy activa en lo académico. Por lo mismo, es preocupante constatar que la norma constitucional pareciera no haber considerado el acervo acumulado en esta disciplina”, se lee en la columna de los socios de FerradaNehme. Ninguno de los abogados contactados fue invitado a la comisión sobre Derechos Fundamentales, de donde emanó la normativa. Según se ve en el detalle de citaciones, tampoco fue convocada la Fiscalía Nacional Económica ni el TDLC.

“La redacción supone que la protección a la competencia sea sólo un deber de las empresas, excluyendo a otros agentes de mercado que también deben velar por la libre competencia. La redacción del artículo propuesto plantea una aproximación sancionatoria, dejando de lado vías alternativas de corrección o propuestas normativas que fomenten la competencia”, indica el socio de Prieto, Benjamín Grebe. “Creo que es importante consagrar este principio de forma amplia y general, y que sea la ley la que lo regule de forma más específica, como se ha hecho hasta ahora. Hoy en día la libre competencia sí está protegida por la actual Constitución, bajo el concepto amplio de libertad económica. Replicaría lo mismo en la nueva Constitución”, apunta el secretario de la Comisión de Libre Competencia del Colegio de Abogado, Pedro Rencoret.

La socia de Carey e integrante de la Red ProCompetencia, Lorena Pavic, les resta dramatismo a ciertos conceptos del articulado en cuestión. Estima que ellos podrían modificarse y dejarse, conversando correctamente con la actual normativa en la fase de armonización. Sin embargo, hay un aspecto que le genera inquietud, la parte que aborda la concentración de empresas y que condena a aquellas que afecten el funcionamiento eficiente, justo y leal de los mercados.

Chile tiene un mecanismo de control preventivo de fusiones o de operaciones de concentración desde 2016, incluido en la última modificación a la Ley 20.945 que perfeccionó el sistema. Este mecanismo recae en la FNE, la que analiza ex-ante todas aquellas operaciones que superen ciertos umbrales y les da el visto bueno para su concreción.

El articulado aprobado pone en jaque este mecanismo: “Con la autorización hoy de la FNE tienes la seguridad jurídica que esa operación no va a ser cuestionada, pero hoy alguien podría decir que con esta consagración constitucional, uno las podría revisar ex post y ahí hay un nivel de incertidumbre alto de cómo va a conversar esta consagración constitucional con el sistema actual”, indica Pavic. “Me parece un error que se considere, como infracción las concentraciones empresariales porque nosotros tenemos un sistema como el europeo que lo que hace es controlar la concentraciones empresariales ex-ante”, añade Velozo.

El exfiscal Irarrázabal explica que todos los sistemas que tienen control preventivo de fusiones están de acuerdo en que la gran mayoría de esas operaciones no tienen efectos en libre competencia y que, por el contrario, hay que aprobarlas y es importante que puedan concentrarse porque tiene eficiencias y al final incluso pueden generar entornos más competitivos. “El problema que tiene esa norma es que junta infracciones que son la colusión y abuso de posición dominante con operaciones de concentración, y estas últimas no son infraccionales. Al juntarlo todo, uno no sabe qué están pensando”, subraya.

Varios abogados concuerdan en que el paraguas de tranquilidad lo da la continuidad de la FNE, el TDLC y la Tercera Sala de la Corte Suprema. Su mantención da cierta garantía de que los principios actuales debieran seguir. Sin embargo, ahí también salta la duda.

La comisión de Sistema de Justicia ya aprobó que el Sistema Nacional de Justicia estará integrado por la justicia vecinal, los tribunales de instancia, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema. Ello implicaría terminar con los tribunales especiales. Si bien esto aún no es visado por el pleno, los abogados ya apuntan a que tal normativa implicaría el término del TDLC como lo conocemos. “Eso sí sería preocupante. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tiene expertos, economistas, y una historia desde su instalación que ha marcado pauta en sanción de carteles, regulación de mercado, y es muy respetado a nivel comparado, perderlo sería complejo. Pasar estas causas a la justicia ordinaria generaría incertidumbre y dificultad para resolver estos temas. Espero que eso no avance”, subraya Pavic.

El mismo Irarrázabal cuenta que hace una semana en el marco de una reunión de la American Bar Association en Washington, la Federal Trade Commission le pidió que le explicará el sistema chileno y puntualmente el TDLC a una agencia de un país importante, en instancia en que tal tribunal es un caso bien único. Sólo existe algo similar en Sudáfrica.

Hoy, la entidad tiene entre sus cinco ministros titulares, dos economistas. Si sus funciones se trasladan a un régimen de justicia ordinaria, es poco probable -estiman en la plaza- que puedan mantener esa profesión o tener sólo expertos. “Es importante, por ejemplo, revisar aquellas disposiciones referidas al nombramiento de juezas y jueces y a la independencia de tribunales especiales, como debiese ser el caso de la institucionalidad de libre competencia”, indica Grebe.

A lo anterior, los expertos ponen el acento en otro aspecto ya aprobado por el pleno: el que los órganos regionales puedan crear empresas públicas. En el sector concuerdan en que se debe expresar claramente que aquellas compañías van a competir en igualdad de condiciones con las empresas privadas. Y eso se garantiza incorporando que se les aplicará la legislación común.

Velozo da un paso más: “Teniendo en consideración que probablemente los tribunales especiales, entre los que se cuenta el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, van a desaparecer, al final vas a tener una nueva institucionalidad, nuevos tribunales, con una normativa constitucional que generará más incertidumbres que certeza”. “Lo que está proponiendo el pleno puede traer muchos inconvenientes a la aplicación que se ha ido dando a estos más de 60 años de experiencia en temas de competencia en Chile. Y esos inconvenientes pueden ser aprovechados por las empresas investigadas. A mi parecer es un mal texto y es una mala filosofía de lo que hay detrás respecto a no entender muy bien cuál es el fundamento de los temas de competencia y hasta qué punto es necesario incluirlo en la Constitución”, concluye Irarrázabal.