Las alertas que levanta acción de grupo Pampa en el mundo de la libre competencia

La jugada estratégica que esta semana usó Julio Ponce para evitar que Tianqi sea parte de la propiedad de la chilena SQM tiene dividido al mundo de la libre competencia.

Por un lado están los que saben que la medida del mayor accionista de la minera no metálica no es más que una llave para ganar tiempo y con eso perjudicar tanto a la china como a su excolega en la mesa de la firma, la canadiense Nutrien, que debe enajenar su participación en SQM a más tardar en abril de 2019.

También están los abogados que sienten molestia por el uso que se hace de las sedes alejadas a la libre competencia para invalidar un sistema que, hasta ahora, dicen, ha tenido una actuación impecable.

La gran molestia radica en la fórmula que usó el grupo Pampa, a través del abogado Sebastián Oddo, para declarar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, ya que a ojos de los expertos, no cambiará en nada lo articulado en el acuerdo extrajudicial que la china pactó con la Fiscalía Nacional Económica (FNE), y donde se establecieron 11 medidas o "murallas chinas" para permitir su ingreso a la propiedad de SQM.

Esto, porque lo que se está cuestionando no es el pacto propiamente tal, sino que el rol de visador que la normativa de libre competencia le otorga al Tribunal de Defensa de Libre Competencia (TDLC), y que se establece en el artículo 39 de la Ley 211, letra ñ, inciso segundo.

"Con esto, si el proceso en el TC avanza, lo que puede suceder es que el TDLC, después, no podrá revisar lo que queda pendiente del proceso que se generó a partir del acuerdo extrajudicial, es decir, no se podrá pronunciar sobre los recursos de reposición que interpusieron Conadecus y SQM, pero no se impide que el acuerdo entre Tianqi y la FNE se concrete", explica un abogado vinculado con la libre competencia.

La sutileza aún no se lee ni en la FNE ni en el TDLC, quienes están mirando con preocupación lo que sucederá el próximo lunes 22, cuando a las 11 horas el TC comience a escuchar a las partes y decida si declara admisible o no la carta de Julio Ponce, lo que indican, podría poner en un "peligro gigantesco" la potestad que tiene el TDLC para operar en este caso y, de paso, provocar un impacto en la figura de los acuerdos extrajudiciales.

"Esto demuestra que lo único que busca el grupo Pampa es ganar tiempo e impedir que el proceso avance", recalca otro abogado de la plaza, pues si el TC decide declarar admisible el caso, el proceso de venta de Tianqi se congelará por al menos tres a seis meses, medida que causará impactos millonarios a la canadiense, según ha recalcado la propia Nutrien en el proceso.

Mientras eso se decide, el que ha sacado la voz en la defensa del acuerdo ha sido el propio fiscal nacional económico subrogante, Mario Ybar, quien el pasado 3 de octubre -un día antes de que el TDLC visara el acuerdo extrajudicial de la FNE- acudió a la Comisión de Minería y Energía del Senado y defendió el pacto que selló con la china.

En su presentación detalló que durante los 171 días que duró la investigación que inició la FNE, participaron todos los actores que hoy están criticando el acuerdo, incluso el gerente general de SQM, Patricio de Solminihac, quien acudió al organismo el 25 de mayo junto al fiscal de la compañía, Gonzalo Aguirre, quien, además, fue el primer actor en participar del proceso de análisis, ya que también fue a la FNE a inicios de ese mes.

"Muchas de las empresas que hoy critican el acuerdo estuvieron al tanto de la investigación y sabían del proceso con muchos meses de antelación, período en que podrían haber expresado las posiciones que hoy hacen públicas, pero que en el proceso nunca indicaron nada sobre eso", señala una fuente que conoce los detalles de la negociación entre la FNE y Tianqi.

Mario Ybar, en su presentación, recalcó que "las medidas contenidas en el acuerdo son proporcionales a los riesgos que genera la operación" y aclaró que la FNE "tampoco puede considerar los conflictos actuales o futuros que se puedan generar entre los accionistas de SQM".

Y con esa misma convicción, Ybar acudirá este martes 16 -a las 15 horas- al pleno del Senado, donde fue citado también para hablar del acuerdo. Por eso, al interior de los organismos de libre competencia hay tranquilidad, aunque exista un riesgo latente, indican. Saben que la figura del acuerdo extrajudicial -que la FNE ha usado en 16 casos entre 2010 y 2018- no es inconstitucional.

Ahora, si el TC decide examinar el fondo de la causa -escenario que ven improbable-, la FNE tendría que hacerse parte, pero las fuentes consultadas recalcan que "la FNE sabe que en el largo plazo ganará la batalla. La figura de acuerdo extrajudicial existe hace 10 años y nunca antes había ocurrido usarla para invalidar una operación que tanto el TDLC como la FNE aseguran que no vulnera la libre competencia".

También recalcan que no hay una vulneración del debido proceso, pues "en la audiencia que se realizó en el TDLC se escuchó a todos los interesados. Y destacan las fuentes consultadas que las partes que hoy reclaman tuvieron cinco meses para iniciar un proceso de consulta o usar otra herramienta ante la FNE, potestad que finalmente no ejercieron, pero que sí utilizaron para abrir la discusión en otras sedes, como es el caso del TC.

Pero también está la puerta que SQM está analizando concretar en los próximos días, que es presentar un recurso ante el organismo antimonopolios del Departamento de Justicia de Estados Unidos, por ser un mercado relevante en el consumo de litio y donde también se fabrican baterías para autos eléctricos.

Y lo que SQM no sabe es que este organismo ya conoce los detalles del proceso que la FNE inició en el país. De hecho, ese fue uno de los argumentos que presentó Mario Ybar, quien en el Congreso indicó que "se realizaron conferencias telefónicas con las agencias internacionales de libre competencia de Canadá, Estados Unidos y Australia en las que se discutió la estructura de mercado del litio y los potenciales efectos de la operación" entre Tianqi y la FNE.

Ybar destacó, además, que pese a que los organismos internacionales conocieron los detalles de la investigación que estaba realizando la FNE, "dichos organismos decidieron no iniciar una investigación respecto de la operación". Esto prueba, indican expertos en libre competencia, que estos organismos sabían que si iniciaban una acción, "no la iban a ganar".

Pero lo que pueda suceder el lunes 22 de agosto en el TC también tiene preocupados a Nutrien y a Tianqi. ¿La razón?, el favorable track record que ha tenido Julio Ponce en sus otras incursiones ante el organismo constitucional.

Es que la historia en el TC ha jugado a favor de Ponce. Así ocurrió en marzo de 2015, cuando el TC paralizó la investigación que la fiscalía estaba realizando en SQM por las boletas ideológicamente falsas. Si bien el TC finalmente falló en contra del recurso interpuesto por el exgerente general Patricio Contesse, la compañía ganó tiempo, retrasando el acceso de la fiscalía a la información contable de SQM.

Otro hecho positivo para Ponce ocurrió en marzo de este año, cuando el tribunal decidió rebajar considerablemente la multa con que la entonces SVS había sancionado al empresario en septiembre de 2014 por el llamado caso cascadas.

La Segunda Sala, que es la que verá la operación, es presidida por el abogado Gonzalo García, quien es calificado como progresista; también está Cristián Letelier, de tendencia más bien conservadora, ligado a la UDI y que participó también en un caso que Ponce llevó al TC relacionado con las boletas de SQM.

En la sala también está María Luisa Brahm, exjefa del llamado segundo piso en el primer gobierno de Piñera, y Nelson Pozo, abogado de la Universidad de Chile, cercano al Partido Socialista y quien también estuvo en un caso de Ponce, vinculado con las multas de la SVS, donde estuvo a favor de la rebaja de estas.

Por último, está en la sala Miguel Ángel Fernández, académico, licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Católica y cercano a Manuel Cruzat hijo, quien se hizo parte en la audiencia que el TDLC celebró por la operación Tianqi-FNE, oponiéndose al ingreso de la china a la minera no metálica.