El que llega primero no siempre gana

La Comisión para el Mercado Financiero (CMF) emitió su "Política sobre Colaboración del Presunto Infractor" (Política) complementando la Ley 21.000 (Ley). Este programa de delación compensada busca desbaratar conductas ilícitas coordinadas y ocultas, aumentando la probabilidad de detección y robustecer la prueba obtenida por la CMF. En Chile ya existen legislaciones análogas en materia criminal y libre competencia. Ahora, llegó el turno del mercado financiero.

En ilícitos donde sólo participa el autodenunciante, la Ley establece beneficios como una rebaja de hasta el 80% de la multa. En cambio, en ilícitos donde participan dos o más personas (multilaterales) el beneficio es diferente para el primer autodenunciante versus los demás. El primero puede obtener una rebaja del 100% de la multa, mientras que los restantes hasta el 30%. En materia penal, el primer autodenunciante en ilícitos multilaterales podría optar a la rebaja en uno o dos grados de la sanción e, incluso, para ciertos delitos (como uso de información privilegiada) podría acceder a la extinción de la responsabilidad penal. No es el caso de quienes se autodenuncien después del primero, quienes no acceden a rebaja de la sanción penal.

Para obtener tales beneficios, la Política contempla un proceso de evaluación de la solicitud de beneficio del fiscal y el consejo de la CMF, pudiendo ser aprobado o rechazado. El fiscal y el consejo evalúan que se adjunte antecedentes precisos, veraces y comprobables que representen una contribución efectiva a la constitución de la prueba, suficientes para fundar una formulación de cargos (unido a mantener cooperación permanente).

Este camino no está exento de dificultades. Así, en los ilícitos multilaterales podría existir conflicto entre "delatores" (en libre competencia se dio en el caso Papeles), donde se podría cuestionar, por ejemplo, la veracidad de los antecedentes del primer autodenunciante, o indicar que éste fue el organizador o líder de la conducta ilícita (ya que la Ley considera estos hechos como excluyentes del beneficio). Y los incentivos llevan a aquello: el primer autodenunciante se lleva el premio mayor. Por ello, al final del día, quien llega primero no siempre gana. Si los antecedentes presentados por el primero no cumplen el estándar requerido por la Política, su solicitud pierde preferencia para acceder al beneficio.

Por otro lado, la Política permite a una persona jurídica incorporar a personas naturales en su solicitud, pudiendo acceder todos a los mismos beneficios. Si la compañía tiene la llave de extender el beneficio a otras personas, podría tener mejor capacidad de requerir una conducta colaborativa e información respecto de eventuales ilícitos ocurridos en su interior, fortaleciendo el rol del oficial de cumplimiento y la necesidad de programas de compliance internos.

Finalmente, queda pendiente cómo la CMF aplicará el estándar de prueba requerido en la Ley y la Política. Con todo, la CMF debería interpretar dichas reglas bajo la óptica de incentivar estas delaciones, protegiendo la posición del primer delator.