Caso Tissue y los nuevos desafíos para la delación compensada

• Por Claudio Agostini, académico de la Universidad Adolfo Ibáñez y asesor del Ministerio de Hacienda; y Felipe Irarrázabal, director del Centro de Competencia (CeCo) de la UAI y ex fiscal Nacional Económico.

El 6 de enero último no fue un buen día para CMPC. Ese día la Corte Suprema (CS) emitió un fallo que privó a la empresa del "confort" del beneficio de la delación compensada (DC) en el cartel del tissue. La colusión involucró a CMPC y SCA, empresas productoras de papel higiénico, toallas de papel y servilletas, a través de una asignación de cuotas de participación de mercado, por un período superior a los diez años.

Las colusiones son acuerdos entre competidores, generalmente para subir el precio, bajar la calidad o disminuir la cantidad producida. Su efecto es negativo para los consumidores y positivo para los competidores miembros del acuerdo, quienes dejan de competir. Adam Smith en el siglo XVIII advertía sobre sus peligros, y ha sido Estados Unidos el país que ha liderado la lucha en contra de los carteles. La Corte Suprema de ese país ha dicho en varias oportunidades -al igual que la nuestra- que los carteles son el peor mal de la economía de mercado y que la normativa de libre competencia es la carta magna del sistema económico.

En el proceso de investigación seguido por la Fiscalía Nacional Económica (FNE), tanto CMPC como SCA solicitaron y obtuvieron beneficios por delación compensada, ya que entregaron evidencia sustantiva y el proceso ante el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDLC) como ante la CS no se centró en demostrar la conducta reprochable -ya confesada por las partes-, sino que en si CMPC había organizado el cartel y había coaccionado a SCA a participar en él. Esta última determinación es importante porque la ley priva del beneficio de exención de multa al delator que haya organizado y coaccionado a los demás partícipes del cartel. Si ello ocurre, entonces el delator pierde su inmunidad y el beneficio de exención de la multa.

El TDLC dio por acreditado el cartel, reconoció las delaciones compensadas y rechazó la pérdida de inmunidad. Aceptó que CMPC había sido el organizador del cartel, pero no lo consideró como coaccionador. Para llegar a esa conclusión definió coacción como la "aplicación o amenaza creíble e inminente de violencia física o psicológica irresistible".

Por el contrario, la CS acogió en este aspecto la postura de SCA, en el sentido que "constituye coacción (…) la amenaza a uno de sus competidores con llevarlo a la quiebra en caso de que no se pliegue o no se mantenga en un cartel".

Así, nos encontramos ante dos visiones distintas en un tema nuevo para Chile, no así para el derecho comparado: por un lado, una visión restrictiva, que considera como coacción la violencia física o síquica o su amenaza y por otro, una visión amplia, que incluye la amenaza de coacción económica.

La postura de la CS implica que CMPC pierde su beneficio de exención y la misma corte le aplica una multa de 20.000 UTA, idéntica a la aplicada a SCA, rechazando la solicitud de ésta última de ser considerada primer delator.

¿Se ve negativamente afectada la delación compensada?

La delación fue establecida en Chile el año 2009, como una reacción al caso farmacias, cuando una de ellas, luego de haberse presentado el requerimiento de la FNE, decidió confesar, aportar pruebas y colaborar. Gracias a ello, se pudo condenar al cartel y la delatora solo tuvo que pagar una suma sustancialmente menor a la multa requerida.

Antes de ese año, la persecución de carteles en Chile dejaba que desear, pero no por falta de empeño de la FNE, sino por falta de pruebas. El TDLC y principalmente la CS rechazaron varias acusaciones de cartel por esa razón: Bencineras, por alzas coordinadas (2005); Navieras por alza en trámites de exportación (2006), Oxígeno, por colusión en licitaciones públicas (2006), e isapres, por cambio coordinado en la estructura de sus planes (2007).

Algo similar ocurrió en Estados Unidos y en Europa. Por esta razón, el Departamento de Justicia de Estados Unidos implementó su programa de delación en 1978. Posteriormente, la Unión Europea siguió la misma ruta en 1996. Los resultados han sido abismantes. Hay un antes y un después. El desbaratamiento de los carteles y la imposición de sanciones a sus partícipes se explican fundamentalmente por el éxito del programa de delación.

En Chile, el 2019 la FNE lanzó una guía de delación que buscaba dar certezas a los posibles postulantes y precisaba la mecánica administrativa para obtenerla, que terminaba con una decisión que no podía ser desconocida por los tribunales, con una sola excepción: que el delator haya organizado el cartel y haya coaccionado a los otros a participar.

El programa de delación chileno ha sido exitoso. Hasta hoy, los carteles acusados por la FNE respecto de los cuales se han acogido delaciones compensadas han sido variados e importantes: compresores para refrigeradores, transporte interurbano, asfalto, navieras para el transporte de vehículos, medicamentos para ampollas y recientemente la acusación sobre alimento para salmones.

La delación es ajena a la tradición jurídica chilena y explicarla no es fácil. Exculpar a quien ha reconocido una infracción puede no considerarse, en principio, justo. Pero ésa es una crítica cortoplacista y equivocada, por varias razones.

En un mundo ideal uno quisiera condenar a todos los miembros de un cartel. Sin embargo, es muy difícil detectar carteles y tener pruebas para condenarlos. La delación compensada permite detectar y condenar a un cartel, castigando a todos menos al delator. No es lo ideal, pero sí mucho mejor que no condenar a ninguno.

Un cartel para funcionar requiere no solo un acuerdo, sino que generalmente también una forma de poder monitorear que todos lo cumplan y sancionar a los que no lo hacen. Ese es precisamente el rol que juega, por ejemplo, una guerra de precios. Es un mecanismo de sanción creíble y efectiva que permite que se mantenga y funcione el acuerdo.

En este contexto, si un miembro del cartel se siente coaccionado, por ejemplo por la amenaza de guerra de precios o de que lo van a hacer quebrar, esa amenaza puede ser parte del propio funcionamiento del cartel. Si no lo fuera, y hay un riesgo creíble y real de que lo saquen del mercado, por ejemplo con prácticas predatorias o exclusorias, lo que corresponde hacer es denunciar con pruebas al TDLC esa práctica anticompetitiva, en vez de sumarse a un cartel.

Entendiendo como funciona un cartel y que esto incluye amenazas para sostenerlo en el tiempo e impedir que algunos miembros no respeten el acuerdo, el desafío que plantea el fallo de la CS es cómo fortalecer la delación compensada.

Lo primero, es que hay que darle incentivos al delator para que delate y entregue pruebas. El principal incentivo es que quede completamente liberado de sanciones pecuniarias y de la posibilidad de tener que enfrentar un eventual proceso penal.

Lo segundo, es que el delator tenga certeza que si cumple con los requisitos exigidos efectivamente va a obtener el beneficio prometido.

En este sentido, el concepto de amenaza económica, que acoge la CS, presenta desafíos importantes, desde la óptica de la DC y del derecho de competencia. Se requiere entregar certezas importantes a los postulantes y lo que es más importante incentivos concretos y predecibles. Si no es así, no habrá postulantes, y si no hay postulantes, no hay programa de DC ni casos concretos de persecución. Volveríamos al mundo en que no se castiga a ningún miembro de un cartel nunca.

Las guerras de precios y las amenazas son usuales en los carteles y parte de su funcionamiento. Por eso es que resulta complejo afirmar que la amenaza de competir -que implica que el precio se acerque al costo marginal de la empresa más eficiente-, sea considerada como coacción para efectos de privar de una indemnidad.

Esta visión de la mayoría de la CS se da en un caso con condiciones y hechos bien particulares, de manera que parece poco probable su utilización a casos futuros. CMPC presenta una participación muy alta (en contraste con la de SCA), CMPC detenta marcas imbatibles (al punto que el nombre de uno de sus productos se asimila a genérico), el cartel tuvo una duración superior a 10 años y la autoridad otorgó dos delaciones (lo que dio incentivos a SCA para litigar la coacción).