El gobierno lo ha dicho con todas sus letras: las AFP no podrán administrar el 4% de cotización adicional que propone la reforma previsional. Sin embargo, no queda así de claro en las indicaciones que ingresó el Ejecutivo la semana pasada, o al menos, eso aseguran los abogados constitucionalistas, ya que en ninguna parte se afirma esto en forma explícita.

De este modo, los abogados que creen que podría ser inconstitucional excluir a las AFP de la cotización adicional, están a la espera de ver si habrá una precisión de la indicación, ya que aseguran que, por ahora, no se las deja de lado en el 4%.

El texto actual señala que quien administre el 4% debe crear una sociedad de giro exclusivo denominada Gestora de Inversiones del Ahorro Previsional Adicional (GIAPA), luego de haberse adjudicado la licitación que hará el Consejo Público Autónomo (CPA). A esta subasta pueden postular cajas de compensación, AGF, bancos e instituciones financieras, cooperativas, y aseguradoras.

Pero el proyecto también menciona que pueden participar las "demás personas jurídicas, nacionales o extranjeras, que cumplan con lo establecido en las bases de licitación".

En el caso de las AFP estas son personas jurídicas, por lo que en principio se podría pensar que estarían consideradas entre los actores que pueden participar de la licitación, comenta Eduardo Cordero, socio de Guerrero Olivos. "Sin embargo, de acuerdo con el Decreto Ley Nº 3.500, las AFP tienen como objeto exclusivo administrar fondos de pensiones, y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece esta ley. Con esto podrían quedar fuera del Ahorro Previsional Adicional (APA), pero el mismo artículo les permite constituir sociedades anónimas filiales que complementen su giro en el ámbito previsional, lo cual es muy amplio y podría comprender el APA", dice.

Para dejarlo más claro aún, afirma: "En definitiva, no veo que el proyecto sea muy categórico en restringir a las AFP para constituir y participar en estas gestoras".

La misma visión tiene Javier Couso, profesor de derecho constitucional de la UDP y catedrático en la Universidad de Utrecht de Holanda. "Hay una cierta ambigüedad. Tal como está redactado no cierra la puerta del todo", explica. "Si el gobierno definitivamente quiere zanjar que las AFP no administren el 4% adicional, debería ser explícito. Hay que agregar siete palabras: AFP no podrán administrar la cotización adicional. De otro modo, al menos van a existir dudas jurídicas", agrega.

En todo caso, Couso cree que de ninguna manera sería inconstitucional excluir a las AFP: "Dado que es una situación excepcional, propia de la seguridad social, el legislador puede decidir quién va a administrar y quiénes no pueden. Sería tan inconstitucional decir que las AFP no pueden administrar el 4%, como decir que los bancos no pueden administrar el 10%".

Luis Cordero, profesor de Derecho de la Universidad de Chile, también estima que las indicaciones no son claras. "Lo peor que puede pasar en este tipo de situaciones es no ser claro y cuando se juega con la ambigüedad", sostiene. Agrega que "el gobierno puede decir que tiene excluidas a las AFP de la administración del 4% por el giro único, pero no lo dice sobre las normas complementarias".

Esto, considerando que las indicaciones plantean que "el CPA no podrá encomendar a las AFP otras funciones u obligaciones, distintas a las que se establecen en esta ley". En ese sentido, cree que "en una discusión que es más bien literal, y donde (el gobierno) no está siendo explícito sobre el fondo, la pregunta que tiene que resolver el Ejecutivo es: ¿las AFP no podrán participar en la gestión del 4% en ninguna de las modalidades que tienen disponibles? Pareciera que como AFP propiamente tal no podrían, pero como una sociedad de apoyo al giro de cada AFP la pregunta es si lo van a poder hacer".