Las iniciativas para desalar agua de mar vienen acaparando las miradas hace ya un rato, en la medida que se ha acrecentado la sequía que afecta al país y que ya se completa más de una década de crisis hídrica.

En la industria minera es uno de los sectores donde más ha tomado protagonismo esta solución a la falta de agua tradicional. De hecho, según sus propias cifras, hoy utilizan un 25% de agua desalada, mientras que para el año 2030 se proyecta que el uso de agua de mar aumente a un 50%.

Por lo mismo y dada la importancia que esta vía de uso de agua gana día a día, es relevante preguntarse, ¿cómo la nueva Constitución podría cambiar las reglas para desalar agua de mar a futuro? Hoy, según señalan los expertos, no existe una legislación clara que apunte directa y específicamente a entregar un derecho, concesión o autorización concreta para extraer agua de mar y desalarla. En vez de eso, actualmente las plantas desaladoras piden un permiso para poder instalarse en el borde costero.

Al respecto, el mes pasado en una columna de opinión, varios entendidos en la materia señalaban que es “fundamental contar con un marco jurídico-institucional-financiero que haga viable y sostenible el desarrollo de la desalinización. En Chile, pese a la proliferación de plantas desalinizadoras, estamos lejos de contar con este marco”. El texto, correspondía a Daniela Rivera, Guillermo Donoso, Óscar Melo y María Molinos del Centro de Derecho y Gestión de Aguas UC, y Consorcio Tecnológico del Agua CoTH2O, Gestión Integrada de Recursos Hídricos, Corfo.

Ahí agregaban que “desde la óptica jurídica, las escasas reglas existentes están dispersas en múltiples cuerpos normativos; por ejemplo, en el Código Civil, en la Ley y reglamento de concesiones marítimas y en la normativa ambiental, cada uno de los cuales responde a lógicas sectoriales, sin mirar a la desalinización como un todo conformado por diferentes componentes, careciendo de un estatuto ordenado, unificado y completo, lo que dificulta y añade una importante cuota de incertidumbre e indefinición a su implementación”.

Frente a ello, luego de lo que definió la Convención Constitucional en el borrador de la nueva Constitución, ahora la legislación necesariamente tendrá que hacerse cargo del tema, según plantean distintos actores. Esto, porque el texto constitucional establece que el mar territorial es uno de los bienes comunes naturales inapropiables.

En ese sentido, el borrador detalla que sobre los bienes comunes naturales que fueron declarados como inapropiables, “el Estado podrá otorgar autorizaciones administrativas” para su uso, “conforme a la ley, de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad”.

El coordinador de la comisión de Medio Ambiente de la Convención, Juan José Martin (INN), comenta al respecto que “las aguas van a ser utilizables, tanto para uso humano, de consumo, para producción de alimentos, para la misma naturaleza, y también para usos productivos. Van a ser usables, en eso no hay ninguna duda. El tema es que van a ser usables a través de autorizaciones administrativas, ya no derechos de uso que funcionen bajo el régimen de propiedad”.

En esa línea, el convencional añade que “esto significa que las desaladoras claro que podrán seguir desalando, pero para usar las aguas requerirán de una autorización administrativa, que no es muy diferente a los requerimientos que hoy tienen, porque por supuesto que tienen que pedir permisos para hacer desalación, permisos de carácter ambiental para construir las plantas y poder funcionar. Entonces, este es un permiso más que tendrían que pedir para poder utilizar las aguas. Esa es la implicancia de todos los bienes comunes que se declararon como inapropiables”.

El profesor de derecho de Recursos Naturales de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica, Winston Alburquenque, explica que lo aprobado por la Convención significa que “se genera un cambio, en el sentido de que se confirma de que el agua del mar territorial tiene la calidad de bien ´afectado´, esto es, se debe tener un título para poder explotarse”.

El académico agrega que “esto no necesariamente es malo, porque obliga a que se dicte una ley que regule la forma de cómo se puede conseguir el título para poder explotarla, que puede ser una concesión o autorización. En esta misma futura regulación, si está bien redactada, se le puede agregar la posibilidad de constituir servidumbres forzosas a los predios que van a soportar el ducto de agua que viene desde el mar al lugar de destino de esa agua desalada. Esa posibilidad hoy no existe y significa tener que negociar con todos los predios afectados, lo que encarece mucho el negocio de la desalación. Debería regularse como hoy funcionan las servidumbres, que nacen de las concesiones eléctricas de transmisión o de transporte de gas”.

Pero si bien hay acuerdo en que es positivo que esto se vaya a legislar, también hay críticas de algunos actores respecto al modo en que se definió en el borrador de la nueva Constitución. Esto, porque allí se dice que las autorizaciones que se entreguen sobre estos bienes inapropiables serán “de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación”.

El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad de Católica, Eugenio Evans, sostiene que “las plantas desalinizadoras pueden servir tanto para proveer agua para el consumo humano como para su uso industrial, el minero especialmente. No creo que haya problemas para lo primero, pero para lo segundo, si fuere necesario una autorización administrativa caducable o extinguible discrecionalmente, no creo que existan inversionistas dispuestos a arriesgar recursos en algo sujeto a ese nivel de precariedad”.

El Código de Aguas aprobado en el Congreso a fines del gobierno anterior y recientemente promulgado por el Presidente Gabriel Boric, reconoce que el agua es un bien nacional de uso público, y donde se pueden otorgar derechos de aprovechamiento de aguas que pueden caducar y extinguirse bajo ciertas causales definidas. Pero el borrador de la nueva Constitución también dice que estas autorizaciones serán “revocables”, cuestión que no está en el Código de Aguas actual, lo que a juicio de algunos expertos puede generar incertidumbre para una empresa que decida hacer una inversión millonaria construyendo una planta desaladora.

Esa condición de “revocable”, dice un conocedor de esta industria, no está claro qué alcance pueda tener, pero cree que sería negativo que las empresas cumplan con todas las condiciones que se les exigen y aún así se pueda revocar el permiso, lo que, según explica, es distinto a tener causales de caducidad y extinción debidamente definidas con anterioridad.

La otra alerta que levantan algunos actores es sobre el artículo que habla, ya no del mar ni de bienes comunes naturales, sino en concreto sobre el agua en general, donde dice que “el Estado velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional de Aguas, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”. Ahí, también advierten por la palabra “incomerciable”, porque señalan que no está claro que un inversionista quiera hacer una planta desaladora que después no pueda vender con la autorización de uso correspondiente.

En los últimos años han aumentado los nuevos proyectos públicos y privados para desalinizar agua de mar. Así, se registra un boom en el quinquenio reciente en la construcción de plantas desaladoras para uso minero y consumo humano en gran parte de la zona norte del país.

Hasta hace algunos meses el país tenía una capacidad instalada de producción de 6.653 litros por segundo (l/s), en 10 plantas ubicadas principalmente entre Antofagasta y Atacama. Mientras el 76% de dicha producción se destina a la minería, el 24% restante es para consumo humano.

Según la Oficina de Gestión de Proyectos Sustentables (GPS) del Ministerio de Economía, a inicios de año existían proyectos en desarrollo (en construcción, con resolución de calificación ambiental aprobada, o proyectados) por 14.584 litros por segundo adicionales, con lo que se espera totalizar una capacidad instalada de 21.237 litros por segundo en los próximos años y así, más que triplicar la actual producción.

El auge de este tipo de proyectos para enfrentar la sequía y el cambio climático tuvo una puesta en marcha emblemática a inicios de enero en Caldera. El propio expresidente Piñera inauguró la primera planta desaladora estatal del país para consumo humano en la ciudad nortina, con lo que se beneficiará a 220 mil personas de Atacama.