¿Se puede probar la culpa grave? La disputa que tendrá que dirimir el TC para que el proyecto de fraude con tarjetas se convierta en ley

Un documento presentarán hoy al Tribunal Constitucional (TC) los senadores Felipe Harboe (PPD), Manuel José Ossandón (RN), Ximena Rincón (DC), y Álvaro Elizalde (PS) por el proyecto de fraude con tarjetas que despachó en marzo el Congreso, y que actualmente se encuentra en el TC, donde se hizo parte la Asociación de Bancos (ABIF) la semana pasada.

Uno de los temas que está en disputa, y que también generó controversia durante la tramitación de la iniciativa, es que se pide que la banca compruebe que hubo “dolo o culpa grave” en caso de que los bancos vean que el usuario tuvo culpa en el fraude cometido. Y precisamente sobre este punto se refieren los senadores en el documento, entre otros.

En ese sentido, la ABIF dijo ante el TC la semana pasada que “la imposición de un estándar tan inusitadamente alto (culpa grave o dolo): se aleja sin razón suficiente de la regla común vigente en operaciones bancarias, comerciales e incluso en la normativa de protección al consumidor (i.e., culpa leve); y entorpece severamente el ejercicio del derecho del debido proceso por parte de los emisores, imponiéndoles un peso probatorio desproporcionado y, la mayor de las veces, impracticable”.

El documento que presentarán los senadores, en cambio, señala que existe legislación comparada, como los casos de Uruguay, Colombia y España, donde se pide este mismo estándar probatorio. Asimismo, señalaron que “la inclusión de la culpa grave va acompañada de otra propuesta que beneficia a los emisores y evita el riesgo de una proliferación de casos de autofraude, cual es la creación de un registro en que consten aquellas operaciones cuya autorización hubiera sido desconocida por el usuario”.

En este sentido, el documento dice que se estimó que “tal registro será un desincentivo a la industria del fraude, porque, evidentemente, si hay una persona que ha denunciado en reiteradas oportunidades que ha sido objeto de fraude, este será un elemento que tendrá en consideración el juez de policía local al momento de establecer si el emisor tiene que responder ante el usuario, o no”.

Eso sí, está en manos del Ejecutivo crear este registro de usuarios que hayan denunciado fraudes con tarjetas, y por el momento no ha habido anuncios en ese sentido.

Con todo, la ABIF dijo en el TC que probar el dolo o culpa grave del usuario, “en la práctica nacional, este estándar es tan desproporcionadamente elevado que, en los hechos, se hace inalcanzable si se revisa la jurisprudencia de los tribunales con detención”.

Para el abogado Diego Peralta, socio de Carey y Cia, existe un rasgo de inconstitucionalidad en el proyecto. Peralta comenta que “el proyecto de fraude con tarjetas acierta al crear una instancia jurisdiccional que permita al banco abstenerse de reembolsar cuando existan antecedentes fundados de que el cliente es responsable de la operación fraudulenta”.

Sin embargo, también dice que “fijar un estándar de culpa grave hace que ese aparente debido proceso sea solo ilusorio. El banco nunca podrá probar la culpa grave. Es lo que la doctrina llama `la prueba imposible`", comenta Peralta, por eso cree que existe un rasgo de inconstitucionalidad en esa parte del proyecto de ley.

Este fue un tema que tuvo amplio debate durante la discusión del proyecto de ley, al que se refirió la misma CMF. “Esta Comisión concuerda con los planteamientos realizados durante la tramitación de este proyecto en orden a recoger al estándar de diligencia o culpa leve que se contempla en la Ley de Protección al Consumidor, el cual también establece deberes para los usuarios como el relativo a la seguridad en el consumo”, dijo la CMF en un oficio del año pasado durante la tramitación de la iniciativa.

En octubre del año pasado, el entonces ministro de Economía, Juan Andrés Fontaine, comentó que tal como estaba planteado el proyecto, en caso de negligencia de un cliente que por ejemplo anote su clave en su tarjeta de crédito, y luego le roben dinero por este motivo, es muy difícil de probar que la culpa fue del usuario.