Subsidio eléctrico: informe en derecho de Jorge Correa Sutil advierte vicios de constitucionalidad del “pilar PMGD”

La ampliación del subsidio eléctrico que se tramita en el Congreso vive jornadas clave. Este miércoles la Comisión de Minería y Energía de la Cámara comenzó la votación en particular del proyecto con el que el Ejecutivo pretende elevar la cobertura del beneficio desde los 1,6 millones de hogares actuales, a los 4,7 millones de hogares que componen el 40% más vulnerable de Registro Social de Hogares. La iniciativa busca amortiguar las alzas en las cuentas de la luz, que tendrán un nuevo incremento en enero.

Sin embargo, el proyecto requerirá de al menos tres sesiones adicionales de la instancia parlamentaria, antes de ser evacuada a la Sala de la Cámara Baja. Luego debe ir al Senado (ver recuadro).

Pero la iniciativa ha concitado un amplio rechazo en el sector eléctrico, ya que dos de sus tres pilares de financiamiento significan obtener una recaudación desde actores privados. La creación del polémico cargo FET (Fondo de Estabilización de Tarifas) para recaudar cerca de US$200 millones desde las rentas que perciben los Pequeños Medios de Generación Distribuida (PMGD), ha acaparado gran parte de las críticas.

En esa tarea, distintas entidades gremiales han encargado estudios para cuantificar los impactos de la medida, así como también informes en derecho que examinen posibles vicios de constitucionalidad en la propuesta del Ejecutivo.

En esa línea, la Asociación de Generadoras Pequeñas y Medianas (GPM) encargó al abogado Jorge Correa Sutil un análisis enfocado en la creación del cargo FET. El documento del exsubsecretario de Interior durante el gobierno del presidente Ricardo Lagos, consta de 85 páginas en las que examina tanto la naturaleza material y económica del cargo, como su posible consideración como carga pública desde un enfoque jurídico.

Al respecto, el jurista concluye que la propuesta de cargo FET “es una carga pública, un tributo y un gravamen especial”, ya que “nada impide predicar que es las tres cosas a la vez”. En su análisis, sostiene que desde un punto de vista jurídico, definir si dicho cargo puede considerarse como cualquiera de dichas categorías es relevante, ya que ello permite “examinar y concluir, a la luz del estatuto constitucional que las regula, si este ‘cargo’ respeta o infringe la Constitución”.

También el documento afirma en forma “categórica” que la propuesta infringe el principio de no afectación de los tributos. “Estamos ante un vicio de inconstitucionalidad patente en el proyecto de ley”, ya que “el producto de los cargos no ingresarán al patrimonio de la Nación, como lo exige, con solo dos casos de excepción, la Carta Fundamental”, puntualiza.

“De ese modo, más allá de cualquier duda, el cargo que nos ocupa y que grava a las PMG y a las PMGD infringe el inciso tercero del numeral 20° del artículo 19° constitucional”, señala, y agrega después que “existe una clara infracción a la regla constitucional que prohíbe afectar los tributos a un destino determinado”.

Además, refuta el principio de autocontención que ha sido definido por el Ejecutivo para justificar la creación del cargo, para no afectar otras partidas del gasto fiscal en el esfuerzo de lograr el financiamiento para expandir el subsidio eléctrico. En eso, Correa Sutil afirma que “el concepto de autocontención no está consagrado en nuestra Constitución, ni en parte alguna de nuestro ordenamiento”, por lo que “no puede ser empleado como una razón que justifique constitucionalmente una ley, máxime cuando ella infringe abiertamente una prohibición expresa contenida en la Carta Fundamental”.

Otro principio vulnerado, plantea, es la reserva de legalidad. Ello, dado que la remuneración que perciben los PMGD, conocida como precio estabilizado, no está contenida en una ley, sino en un reglamento, creado por decreto supremo. “Se hace patente, de ese modo, que la tasa del impuesto no queda determinada por la ley, como exige la Constitución, sino un Decreto Supremo, lo que se traduce en un vicio de inconstitucionalidad”, indica el informe.

Agrega que se trata de “un tercer y más claro vicio de inconstitucionalidad por infracción al principio de legalidad tributaria”, especialmente por cómo se distribuye el gravamen entre los PMGD, que es a prorrata de sus respectivas diferencias de valorización de inyecciones de energía.

“El vicio no radica en la imprecisión de estos cálculos, sino en el hecho que la ley los delega enteramente a un Decreto Supremo. Reformando este, el Poder Ejecutivo podría alterar sustancialmente el cargo que gravará a cada generadora”, advierte.

Así, en sus conclusiones determina que “el proyecto es inconstitucional en cuanto establece un tributo, una carga pública y un gravamen que no respeta la reserva legal que rige para cualquiera de estas categorías, pero especialmente para los tributos”.

La eventual infracción a otros principios constitucionales como el de proporcionalidad y el de igualdad no fueron respondidos por el informe, aduciendo que requerían análisis económicos especializados. Ello también aplicó a la hora de determinar si el proyecto afectaba o no la seguridad jurídica.

La Comisión de Minería y Energía aprobó el primero de los tres pilares con que el Ejecutivo busca ampliar el subsidio eléctrico a 4,7 millones de hogares. Se trata de la creación de una sobretasa transitoria de US$5 por tonelada al impuesto a las emisiones de CO2, gravamen ya existente y cuyo cargo será duplicado entre los años 2024 y 2026. El tributo afecta a las centrales conectadas al Sistema Eléctrico Nacional (SEN) que emiten 25.000 o más toneladas anuales de CO2. La medida permite una recaudación cercana a los $70.000 millones anuales.

El ministro de Energía, Diego Pardow, valoró la votación respecto de este pilar, asegurando que “permite viabilizar recursos del orden de los US$70 millones anuales por tres años y que en órdenes de magnitud es equivalente a cerca de 1 millón de subsidios adicionales, o en el caso de que procedamos con la modalidad de los techos solares, del orden de los 50.000 hogares por año”.

La comisión también aprobó otra indicación, como la habilitación para que las asociaciones de consumidores puedan iniciar los procesos de revisión de contratos de suministro eléctrico. Sin embargo, el presidente de la Comisión, Marco Antonio Sulantay (UDI), dijo que esta sesión será probablemente la primera de, al menos, tres sesiones para discutir detalles de la iniciativa, reconociendo que aunque todos coinciden en querer aumentar el subsidio “tenemos la divergencia de cómo recaudar, que es una cosa más técnica y política”.