La Corte Suprema parece estar intentando acabar con los distintos frentes judiciales que enfrentan las isapres y que han llenado de causas a las Cortes de Apelaciones del país en el último tiempo.

En concreto, hay dos temas principales por los cuales los afiliados han llevado a la justicia a las aseguradoras. El primero y más masivo, es por la adecuación que anuncian las isapres cada año para aumentar los planes de salud. El segundo, es para dejar sin efecto la tabla de factores, sistema con que las aseguradoras privadas establecen los precios de los planes en función de los factores de riesgo de un usuario.

El primero ya fue resuelto por la Suprema en agosto, cuando definió que las isapres sí pueden alzar los planes de salud, pero bajo los criterios que dispuso en un fallo que aplica para la totalidad de la cartera de afiliados de la industria. Y este miércoles la Suprema parece haber zanjado el segundo frente judicial, respecto a la tabla de factores, el cual también aplicaría sobre la totalidad de los afiliados, y no solo respecto de quienes recurrieron a la justicia. En ambos casos, sin pago de costas.

Los recursos de protección de este último tipo que se han interpuesto son menores en cantidad versus los recursos de protección por adecuación que hubo hasta este año, pero el flujo ha venido aumentando y la industria lo veía como una mayor amenaza para la viabilidad del sector, dado que el efecto económico que tiene cada una de esas causas para las compañías es mayor que el otro frente judicial que es el alza de planes.

Es precisamente esta judicialización por tabla de factores la que llevó a la isapre Colmena a anunciar en julio que empezaba a interponer demandas en contra de dichos afiliados, ya que argumentó que este tema “podría (hacer) colapsar el sistema”. Eso sí, luego decidieron suspender las demandas contra sus afiliados.

Si bien las isapres estaban perdiendo varias de estas causas en tribunales, lo cierto es que hasta ahora no habían logrado hacer alegatos en las Cortes del país para defender su postura. Pero este año finalmente lograron llegar a alegar a la Suprema. Así, todos los ojos de la industria estaban puestos en el máximo tribunal del país, a la espera de que diera a conocer el fallo sobre el asunto.

Y ahora finalmente llegó. Este miércoles la Tercera Sala del máximo tribunal –integrada por los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales, Mario Carroza y Jean Pierre Matus–, por cuatro votos a uno –con el voto en contra del ministro Muñoz–, definió básicamente cuatro cosas respecto de los recursos interpuestos en contra de al menos tres isapres: Colmena, Banmédica y Vida Tres, pero según el análisis hecho preliminarmente en la industria, esto aplicaría para los afiliados de todas las isapres, aunque el fallo no lo dice de forma explícita.

Primero, el máximo tribunal estableció que las isapres sí pueden aplicar la tabla de factores, pero no cualquiera: solo la que definió la Superintendencia de Salud en diciembre de 2019. Lo segundo, es que las isapres sí pueden incorporar en el precio del plan de salud a las cargas de dichos afiliados, pero siempre y cuando se usen los mismos factores definidos en la tabla de la Superintendencia.

Hasta ahí todo parece un triunfo para la industria, ya que les da certezas respecto de que sí pueden aplicar la tabla de factores e incorporar a las cargas en el precio del plan de salud que cobran a los cotizantes, cuestión que hasta ahora no era así de clara.

Sin embargo, lo tercero que indicó la Suprema, es que las isapres no pueden cobrar por los menores de dos años. Eso, si bien no es un triunfo para la industria, de todas maneras no ven que sea algo tan problemático por sí solo.

Donde sí ven una derrota estrepitosa, es en el cuarto punto que zanjó la Suprema: esta tabla de factores no solo la podrán aplicar, sino que el fallo dice que tendrán que hacerlo de forma obligatoria para la totalidad de la cartera de afiliados. En ese sentido, el fallo puntualiza que la Superintendencia de Salud tendrá un plazo de seis meses para determinar el modo en que se concretará esta adecuación de los precios de los planes que tendrán que hacer las isapres.

Y en caso de que el precio del plan de algunos afiliados sea menor producto de este cambio, la Superintendencia tendrá que ver cuáles son “las cantidades recibidas en exceso y cuyo cobro no esté prescrito sean restituidas como excedentes de cotizaciones”. Además, cuando hagan este cambio, las isapres no podrán cobrar un precio más alto del que tenían los afiliados actualmente con la tabla antigua.

El exsuperintendente de Salud, Patricio Fernández, y quien se encontraba en el cargo cuando se dictó la referida tabla de factores en diciembre de 2019, dice que “hasta ahora, siempre se había entendido que regía lo que había establecido el Tribunal Constitucional (TC), en el sentido que la tabla de factores era ilegal e inconstitucional, sin embargo, lo que hace la Suprema es validar lo que hizo en su momento la Superintendencia de Salud, porque dice que esta nueva tabla (que definió el regulador) disminuye notoriamente los tramos de edad, y también equipara los factores de riesgo entre hombre y mujer”.

Fernández agrega que “acá lo más complejo para las isapres es la obligación que estableció a la Superintendencia de disponer todos los mecanismos para que se efectúen los ajustes correspondientes y también los reintegros de aquellos dineros no prescritos cobrados en exceso, es decir, entre lo que cobraban las isapres con la tabla antigua, y lo que deberían cobrar con la tabla nueva. Esto es una situación muy compleja para las isapres (...) Va a llevar a repensar, probablemente, a muchas isapres, la posibilidad de seguir adelante con la operación y seguir cubriendo las prestaciones. Me parece que este fallo, en ese punto, pone en riesgo la continuidad del sistema privado de salud”.

En la industria hay preocupación. Siguen analizando el fallo y sacando cálculos. Pero preliminarmente, estiman que con esto muchos contratos de salud quedarían en una situación deficitaria para la industria, y que eso sería para siempre. Entienden que sería aplicable a todas las isapres, porque estiman que el regulador no podría imponer una regla de este tipo para algunas aseguradoras y para otras no.

El fondo del asunto se remonta a hace más de una década, cuando el Tribunal Constitucional (TC) emitió un fallo sobre la tabla de factores en el año 2010, el cual fue interpretado de distintas maneras. Algunos veían que con esto no se podía aplicar la tabla de factores, otros interpretaron que en realidad lo que quiso decir el TC es que no se puede discriminar al aplicar dicha tabla.

Así las cosas, una década después, en abril de 2020, entró en vigencia una circular publicada en diciembre de 2019 por la Superintendencia de Salud que buscó terminar con la discriminación de género en las isapres. La regulación eliminó la amplia variedad de tablas de factores de riesgo que existían en las aseguradoras y que se usaban para calcular, dependiendo del sexo y la edad de las personas, los valores a pagar por los planes. Pero el cambio de tabla solo aplicaba para los nuevos contratos que suscribieran los afiliados, y no para los que ya estaban vigentes. Eso, hasta ahora, porque en este fallo la Suprema definió que deberán aplicarlo para la totalidad de la cartera.

“Se deja sin efecto la aplicación de dicha tabla de factores para calcular el precio final de todos los contratos de salud individual administrados por” las isapres respectivas, señala el fallo.

Las aseguradoras ahora deberán “calcular el precio final de todos los contratos de salud que administre, multiplicando el valor del plan base correspondiente por la suma de los factores del grupo familiar, aplicando para ello la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N° 343 de la Superintendencia de Salud”, plantea.

En todo caso, la Suprema puntualiza que, al hacer este cambio, no se podrá aplicar un precio superior al que tienen los afiliados actualmente, ya que señala que “la aplicación del procedimiento anterior no podrá importar un alza del precio final de los contratos de los afiliados a la recurrida, respecto del fijado al momento de ejecutoriarse esta sentencia”. Y agrega que “solo podrá autorizarse un alza del precio final de dichos contratos cuando se funde en la incorporación de nuevas cargas o beneficiarios y la suma de los factores de riesgo del grupo familiar allí previstos así lo determine, alza cuyo cobro se suspenderá hasta que la nueva carga cumpla dos años de edad en caso de ser no nata o menor de esa edad”.

Adicionalmente, señala que la Superintendencia de Salud tendrá un plazo de seis meses para determinar “el modo de hacer efectiva la adecuación del precio final de todos los contratos de salud administrados por la recurrente a los términos de la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N°343″.

También señala que la Superintendencia dispondrá “las medidas administrativas para que, en el evento de que la aplicación de la Tabla Única de Factores contenida en la Circular IF/N° 343 de la Superintendencia de Salud determine un precio final del contrato inferior al cobrado y percibido por la recurrida, las cantidades recibidas en exceso y cuyo cobro no esté prescrito sean restituidas como excedentes de cotizaciones”.

Al igual como lo hizo con el fallo anterior por adecuación, la Suprema esta vez nuevamente señala que “el Secretario de esta Corte oficiará a todas las Cortes de Apelaciones que estén conociendo recursos de protección contra” las isapres por la aplicación de la antigua tabla de factores, “para que se agregue copia autorizada de esta sentencia”. Finalmente sostiene que “no se condena en costas a la recurrida, por no haber sido totalmente vencida”.

En el fallo de este miércoles la Suprema reconoce la existencia de la tabla de factores y su aplicación. “Es un hecho que tras la declaración de inconstitucionalidad y consecuente derogación por la sentencia Rol N° 1710-10 del Tribunal Constitucional (TC), de los numerales 1, 2, 3 y 4 del actual artículo 199 del Decreto con Fuerza de Ley N°1, del año 2005, del Ministerio de Salud, siguen vigentes sus artículos 170, letras n) y m), 199, inciso primero, 202 y 203, que hacen referencia expresa a las tablas de factores según edad, sexo y condición de cotizante o carga, con respecto a grupos definidos por la Superintendencia en instrucciones de general aplicación y a la forma como ellas inciden en la determinación del precio final de los contratos individuales de salud”, dice el fallo.

De hecho, la Corte recuerda que siguiendo los lineamiento del TC para “eliminar la discriminación por sexo y restringir la derivada de la edad”, la Superintendencia de Salud dictó una tabla de factores única para el sistema de isapres en diciembre de 2019.

El máximo tribunal interpreta que actualmente la edad es un componente que, “en la medida que exista una permanencia dentro de un mismo plan, juega en beneficio del afiliado y sus beneficiarios, aplicándose siempre a la baja y, en otros términos, el cambio de tramo etario no motivará jamás un alza en el precio final del plan”.

En consecuencia, señala que “esta Corte entiende que no es ilegal, para la determinación del precio final de un nuevo contrato individual de salud, multiplicar el precio base del plan complementario de salud ofrecido por el factor de riesgo del cotizante o afiliado determinado en una tabla de general aplicación, que no discrimine por sexo y que establezca grupos etarios correspondientes a sus riesgos de salud, de conformidad con la instrucción general contenida en la Circulas IF/N° 343, de 11 de diciembre de 2019, de la Superintendencia de Salud. El precio final así fijado al momento de contratar no podrá modificarse al alza por el solo cambio de grupo etario del cotizante o afiliado durante la vigencia del contrato”.

Y luego el documento se refiere al punto clave, sobre si se puede considerar en el precio final de un contrato individual de salud el número de sus beneficiarios o cargas adicionales al afiliado. Al respecto, el fallo señala que cuando un nuevo cotizante decide contratar un plan de salud con una isapre, es correcto que la aseguradora aplique la tabla de factores que definió la Superintendencia, donde el precio final del contrato individual se determina “multiplicando el valor del precio base del plan de salud complementario ofrecido por el factor de riesgo de la tabla respectiva”, y ahí se debe incorporar en el cálculo a las cargas en caso de existir.

Sin embargo, la Suprema luego se refiere al caso particular de una persona que, ya teniendo un plan de salud contratado, luego incorpora a una nueva carga producto del nacimiento de un hijo, en particular, respecto de “la incorporación de cargas no natas y menores de 2 años”.

Y concluye que “si bien la incorporación de un nuevo beneficiario produciría una justificada modificación al alza del precio del contrato individual de salud, ésta ha de verse suspendida entre su desarrollo intrauterino y los dos años de edad, sin perjuicio del cobro por la prima GES correspondiente que, en ese período cubriría los riesgos de un importante número de dolencias del no nato y el recién nacido, en la forma que se expresará en lo resolutivo de esta sentencia”.