El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) acogió el requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) contra Larraín Vial SpA, Consorcio Financiero S.A. y Juan José Hurtado Vicuña, a quienes sancionó por infringir la norma de interlocking que prohíbe la participación simultánea de una persona en los órganos de dirección de empresas competidoras.

En su decisión, el TDLC manifestó que el interlocking “corresponde a lo que cierta doctrina llama una infracción per se, entendido este concepto como una hipótesis de hecho que no depende de otras condicionantes -como sus efectos en el mercado- para ser caracterizada como ilícita” y condenó a los requeridos al pago de multas que superan los $ 2.500 millones, de los cuales $ 65 millones deberá pagar Hurtado Vicuña; $ 974 millones, Consorcio; y $ 1.602 millones, Larraín Vial.

Originalmente la Fiscalía pidió al Tribunal que aplique a Hurtado Vicuña una multa de $ 194 millones a beneficio fiscal (250 Unidades Tributarias Anuales, UTA), a Consorcio Financiero una de $ 1.539 millones (1.980 UTA) y a Larraín Vial una de $ 2.215 millones (2.850 UTA).

El Fiscal Nacional Económico, Jorge Grunberg, valoró el primer pronunciamiento del Tribunal respecto a esta infracción, que fue introducida en el Decreto Ley N° 211 en su última modificación realizada en 2016, destacando que quedó establecido que el solo hecho de tener la participación simultánea como director o ejecutivo relevante en competidores es suficientemente riesgoso para ameritar una prohibición absoluta y que basta con acreditar esta situación para que procedan las sanciones legales, sin que tenga que probarse la ocurrencia de efectos anticompetitivos.

Los sancionados podrían interponer un recurso judicial ante la Corte Suprema para intentar revocar las sentencia de primera instancia.

La sentencia fijó criterio sobre la aplicación autónoma de la norma contenida en la letra d) del artículo 3°, señalando que “las conductas descritas en cada una de las letras del inciso segundo (…) deben considerarse como supuestos de hecho específicos que establecen ilícitos anticompetitivos de forma independiente del ilícito genérico”.

El fallo establece un precedente relevante en la interpretación de la normativa sobre interlocking en Chile, reafirmando su carácter preventivo y el deber de las empresas de identificar y evitar estructuras de gobierno corporativo que puedan vulnerar la legislación vigente.

Según estableció el fallo, entre el 26 de febrero de 2017 y el 29 de abril de 2019 Juan Hurtado ejerció el cargo de director en ambas compañías, mientras estas eran consideradas competidoras en el mercado de intermediación de valores. El TDLC concluyó que se trató de un caso de interlocking horizontal directo, calificado como una infracción “per se”, lo que significa que no se requiere acreditar efectos en el mercado. En palabras de la sentencia, “la simple concretización del riesgo para la competencia es suficiente para materializar la infracción”.

El TDLC desestimó las defensas planteadas por las empresas y el director, las que incluían prescripción, falta de competencia entre matrices y aplicación del principio de confianza legítima. Sobre este último, el fallo indicó que “no cabe aplicar de forma extensiva la protección de la confianza legítima cuando la interpretación de la ley ha sido objeto de discusión pública, doctrina contradictoria y variación institucional”.

Asimismo, el TDLC confirmó que el concepto de empresa en esta materia se refiere a la unidad económica y no exclusivamente a la persona jurídica. “Cada una de Consorcio y Larraín Vial, junto a sus filiales respectivas, pueden calificarse como una sola unidad de decisiones en el mercado, esto es, una sola empresa”, señaló.

Opinión dividida

La resolución fue votada por los ministros Nicolás Rojas, Jaime Barahona y Ricardo Paredes. Los dos primeros coincidieron en que la participación simultánea de Juan Hurtado Vicuña en los directorios de Larraín Vial y Consorcio Financiero cumplía con todos los requisitos legales para configurar la infracción establecida en la letra d) del inciso segundo del artículo 3° del D.L. N° 211.

Para estos ministros, el hecho de que ambas sociedades formen parte de grupos empresariales con control sobre corredoras de bolsa competidoras permitía concluir que existía una única unidad económica en cada caso, calificable como empresa competidora. A juicio de la mayoría, no era necesario acreditar un efecto concreto en el mercado, ya que el tipo infraccional sanciona una conducta de riesgo, orientada a evitar que se generen condiciones que puedan facilitar la coordinación entre competidores. Esta interpretación, sostuvieron, es coherente con el carácter preventivo del derecho de la libre competencia y con los antecedentes legislativos que dieron origen a la norma.

Por su parte, el ministro Ricardo Paredes votó en contra de acoger el requerimiento. En su opinión, la Fiscalía no probó los efectos de la conducta sobre la competencia, lo que a su juicio era necesario para fundar una sanción. Sostuvo que el requerimiento debió haberse presentado bajo el inciso primero del artículo 3°, ya que “la FNE no aportó pruebas del efecto que habría tenido la conducta de interlocking”, y que la incorporación de la letra d) del artículo 3° debe interpretarse como una excepción de carácter estricto.

Larraín Vial contó con la asesoría legal de Julio Pellegrini, María Jesús Cifuentes y Cristóbal Ureta, mientras que Juan Hurtado de Alfredo Alcaíno, y Consorcio Financiero de Cristóbal Eyzaguirre y Santiago Bravo.