La jugada con la que Julio Ponce Lerou buscaba dejar sin efecto el acuerdo alcanzado entre la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y Tianqi, para que ésta adquiriera el 24% de las acciones que la canadiense Nutrien mantiene en SQM, no logró su cometido.

Lo anterior, dado que el recurso de inaplicabilidad constitucional que presentó el empresario, a través de las sociedades cascadas Pampa Calichera, Potasios de Chile y Global Mining el pasado 10 de octubre, fue declarado inadmisible por el organismo que, además, alzó la suspensión del procedimiento en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), lo que implica que el ente ahora podrá revisar los recursos de reposición presentados por Grupo Pampa, SQM y la Corporación Nacional de Consumidores (Conadecus).

Tras dar a conocer la resolución, el presidente de la Segunda Sala del TC, Gonzalo García, explicó que tres de los cinco ministros que conformaron la sala votaron por la inadmisibilidad, mientras que dos de ellos, Cristián Letelier y Nelson Pozo Silva, votaron por la admisibilidad parcial y por mantener una suspensión restringida del procedimiento en el TDLC.

Asimismo, explicó que al TC no le corresponde pronunciarse frente a temas relativos a la política nacional, industria y propiedad del litio.

"Una de las razones adicionales por las cuales el tribunal declaró la inadmisibilidad, es que estima que las partes tienen derecho a seguir litigando con pleno respeto a las reglas del debido proceso en el marco del propio procedimiento ante el TDLC y por cierto que esta jurisdicción continúa abierta por si quiere impugnarse otro punto", señaló García, sin querer manifestarse sobre si se buscó la instrumentalización del organismo a través de la acción judicial del Grupo Pampa.

En 27 puntos, la Segunda Sala del TC argumenta por qué decidió rechazar el requerimiento. En uno de los puntos señala que "no aparece precisamente fundado el requerimiento para exponer, circunstanciadamente, cómo la aplicación de lo dispuesto en el artículo 39 letra ñ) inciso segundo resulta o podría resultar contraria al derecho de las requirentes a un procedimiento racional y justo porque han podido actuar, sin limitaciones, conforme al procedimiento".

En su voto de minoría, los magistrados Letelier y Pozo estuvieron por la suspensión condicionada del procedimiento, "en la medida que los actos, contratos y convenios que deban suscribir las empresas señaladas en el Rol AE N°16-2018 ante el H. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, podrán finiquitarse, siempre y cuando, hubiesen sido convenidos con antelación a la suspensión decretada en estos autos".

Cabe recordar, que tanto a Tianqi como Nutrien, les interesaba salir con rapidez de la situación en el TC, dado los plazos establecidos por los organismos de libre competencia de la India, que señalaron que la operación, de más de US$ 4 mil millones, debe concretarse como máximo en abril, en el marco de la fusión de la histórica accionista de SQM, Potash, con Agrium, y mediante la cual se formó la firma canadiense.

Pese a lo anterior, abogados cercanos a las partes comentaron que podrían presentarse nuevas demandas ante el TDLC, tanto por empresas que ya están en el caso, como otros que se sientan afectadas por el ingreso de Tianqi.

En ese escenario, los casos podrían ser contenciosos o no contenciosos, considerando si lo que se reclama es una conducta anticompetitiva o si se formula una consulta sobre un hecho que no es necesariamente anticompetitivo, pero que en vez de sancionarlo es mejor regularlo.

Reacciones

Tras conocer la resolución, el abogado de Tianqi -que era uno de los representantes que esperaban en inmediaciones del TC el veredicto-, Arturo Fermandois, se mostró contento con el resultado.

"Estamos muy contentos y satisfechos con la resolución del TC que es muy fundada. Este asunto vuelve a la sede natural en la que deben trabajarse y resolverse las discusiones que siguen sobre libre competencia", apuntó.

Asimismo, señaló que "el obstáculo de naturaleza constitucional que se había levantado ha desaparecido, por lo tanto la transacción vuelve al cauce que los abogados representante de las partes venían planificado".

A sus dichos, también se sumó el comunicado que la firma china, en conjunto con la canadiense Nutrien difundieron minutos más tarde, en la que se manifestaron satisfechos con la decisión del TC.

"Este fallo permite que el TDLC pueda fallar los recursos de reposición interpuestos por el propio Grupo Pampa, SQM, y Conadecus respecto de la aprobación unánime del TDLC (5 a 0) al acuerdo extrajudicial entre Tianqi y la FNE que le permite a la compañía adquirir el porcentaje minoritario en SQM anteriormente señalado.

Nutrien y Tianqi esperan cerrar la transacción antes de fin de año, tal como se ha señalado previamente", informaron.

Por su lado, el abogado de Conadecus, Cristián Reyes, del Estudio Bravo, lamentó el fallo del TC.

"Por un lado afecta la constitucionalidad de libre competencia dado que se están aplicando herramientas como los acuerdos extrajudiciales para casos de alta relevancia pese a que no fueron creados para eso", explicó.

Asimismo, indicó que esto "deja abierta la incertidumbre respecto de la discusión que debiese existir a nivel país en sede de libre competencia en donde no sólo los consumidores sino los emprendedores y las empresas puedan discutir con igualdad de oportunidades sobre el mercado del litio.

Por eso nos encontramos evaluando la posibilidad de seguir acciones frente al TDLC. Por ahora, estaremos atentos a lo que resuelva el TDLC a nuestro recurso de reposición contra la resolución que aprobó el acuerdo extrajudicial", concluyó.

Desde la defensa de Grupo Pampa no hicieron declaraciones. La Fiscalía Nacional Económica señaló, a través de un comunicado, que la declaración de inadmisibilidad "ratifica la facultad de la FNE de celebrar acuerdos extrajudiciales con agentes económicos, y la potestad del TDLC para conocerlos, aprobarlos y/o rechazarlos, como una herramienta eficaz para el cumplimiento de la función de la FNE en orden a cautelar la libre competencia en los mercados".

Los caminos que le quedan a Ponce

Tras el rechazo del Tribunal Constitucional al recurso interpuesto por Julio Ponce, se abren las interrogantes respecto de qué camino seguirá su defensa.

Mientras algunos expertos en libre competencia coinciden en que una de las acciones que le quedaría a Ponce Lerou podría ser una queja ante la Corte Suprema, para otros especialistas el abanico podría ser más amplio.

Para el académico experto en libre competencia Francisco Agüero, "el acuerdo extrajudicial admite una reposición, pero ya el acuerdo señala que la aprobación del mismo es sin perjuicio del derecho de terceros.

Es decir, los terceros podrían presentar alguna demanda ante el propio Tribunal (de Defensa de la Libre Competencia) o una consulta. Y como terceros podríamos pensar en Ponce Lerou y sus empresas".

El especialista sostiene que cualquiera de estas instancias respecto de la consulta podría ser desechada por el TDLC "que ha tenido un criterio de declarar algunas consultas inadmisibles, las desecha bastante rápido -en cosa de días- luego de ser ingresadas, por considerar que son relativas a aspectos contenciosos".

Cabe destacar que el TDLC ya se pronunció respecto del acuerdo entre la FNE y Tianqi, a pesar de lo cual, de todas maneras los representantes de Ponce "podrían intentar nuevamente decir que los riesgos fueron insuficientemente ponderados. Va a ser un conflicto potencial para el tribunal, pero ahí hay un espacio".

En caso de que Ponce optara por el camino de la consulta o la demanda, "los plazos pueden ser largos, de años, porque ambos admiten recursos ante la Corte Suprema".

El académico sostiene que aunque las perspectivas del recurso puedan ser negativas "puedes igualmente demandar. Y si demandan podrían obtener una medida precautoria que se suspendiera.

Si consultan, independiente del grado de legitimidad que tengan en la operación, las consultas en el Tribunal tienen un mecanismo de paralización (...) puede pasar, por ejemplo, lo que pasó con Conadecus en el caso Lan-Tam", explica.

Si el TDLC declarara que la consulta fuera inadmisible, también "podrían presentar un recurso ante la Corte Suprema".