La litigiosidad de la industria de las telecomunicaciones se concentra hoy en el negocio más dinámico del sector: la telefonía móvil. Y es ahí donde desde hace meses se libra una de las más enconadas batallas. WOM había impugnado una decisión de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) que permitió a sus competidores, la empresa Claro VTR, fusionada desde octubre de 2022, agregar servicios móviles a las concesiones de espectro radioeléctrico que tenían en la banda 3,5 GHz, originalmente otorgadas para servicios públicos telefónicos inalámbricos.

Claro, titular de esa banda, había pedido a la Subtel autorizar el uso de esa concesión para la transmisión de datos móviles, algo esencial para los operadores y sus clientes, dado el auge de internet y el desarrollo de la 5G. Para ello, la Subtel consultó al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) si la autoridad administrativa podía autorizar a los concesionarios a incorporar nuevas prestaciones o atributos específicos, como el atributo móvil, en caso de que las empresas presentaran la solicitud y el proyecto técnico correspondiente. El TDLC autorizó aquello en enero de este año, pese a que una resolución anterior, la número 62, exigía la realización de un concurso público. A continuación, WOM recurrió a la Corte Suprema con un recurso de reclamación que ganó este jueves tras una larga batalla.

WOM fue representada en este caso por Carey y Cia., mientras la empresa Claro trabajó con el estudio Pellegrini Rencoret. La Suprema acogió la reclamación de WOM con los votos favorables de los ministros Sergio Muñoz, Ángela Vivanco, Adelita Ravanales y Jean Pierre Matus. El voto disidente fue el de Mario Carroza.

En su argumentación, Claro sostenía que la posibilidad de que las antiguas concesiones de telefonía local-inalámbrica pudiesen adicionar servicios de transmisión de datos móviles de tecnología 5G beneficiaría inmediatamente a los usuarios y además “permitiría la entrada de un cuarto operador a competir en la oferta de servicios 5G, inyectando más presión competitiva sobre los actuales tres actores (Entel, Movistar y Wom)”, dice el fallo de la Suprema.

“La solicitud de aclaración se refiere únicamente a la posibilidad de autorizar la adición de nuevas prestaciones a concesiones en la Banda 3,5 que ya fueron adjudicadas precisamente mediante concurso público, hace más de 15 años, y simplemente posibilita actualizarlas a las nuevas tecnologías, en beneficio de los consumidores”, decía Claro.

WOM, en cambio, sostenía que la prestación de un distinto tipo de servicio en las concesiones otorgadas requería un concurso público, algo que la Suprema concedió. Además, apuntó a otra razón de peso. “La resolución reclamada implica una grave afectación al patrimonio fiscal, al asignar un bien nacional de uso público sin mediar concurso público. Lo anterior, considerando que en febrero del año 2022 se adjudicó, previo concurso público, a Entel Telefonía Local S.A. (”Entel”), a Telefónica y a WOM cinco bloques de espectro radioeléctrico de 10 MHZ cada una en la banda de 3.30 a 3.40 GHz y 3.60 a 3.65 GHz para el desarrollo y prestación de servicios móviles 5G, lo que significó una recaudación fiscal de alrededor de US$ 350 millones”, afirmó WOM, según la reconstrucción del caso que hizo la Suprema.

El máximo tribunal acogió aquellas argumentaciones. “Más allá de que el regulador utiliza reiteradamente la expresión ‘adicionar’ el servicio de telefonía móvil, lo cierto es que, lo que pretende con tal ‘adición’ no es otra cosa que modificar la concesión, ampliando los servicios que la concesionaria puede brindar, cuestión que la resolución N° 62 (dictada antes por el TDLC, pero luego enmendada por el mismo tribunal a petición de Claro y Subtel) señaló, en forma prístina, sólo se podía realizar a través de un concurso público, sin que procediera la asignación directa, tanto para empresas de telecomunicaciones que tuvieran o no concesiones vigente en la Banda 3.5, pues todos debían concurrir a través de concurso público para la asignación del espectro radioeléctrico”, dice el fallo.

La Suprema sugiere un camino para discutir la ampliación de servicios de una concesión: iniciar un proceso consultivo en el TDLC en el que la Subtel “tendrá la oportunidad de aportar antecedentes que permitan disuadir acerca de la evolución del mercado y la necesidad de contar con más empresas competidoras que presten el servicio 5 G, por lo que sería recomendable permitir que el regulador pueda modificar la concesión vigente adicionando el servicio móvil, pues en ese proceso el Tribunal analizara si la legislación actual lo permite y si aquello no genera más efectos anticompetitivos de los que se pretenden impedir, dando la oportunidad para que todos los agentes del mercado aporten antecedentes”.