La consagración del derecho constitucional a la igualdad ofrece una oportunidad muy prometedora para el reconocimiento y protección de los derechos de las mujeres. ¿Debiese este derecho a la igualdad ser interpretado con el fin de conseguir un trato igualitario entre hombres y mujeres?

El foco de la igualdad formal se centra en dar un tratamiento consistente a grupos similares y un trato diferenciado a grupos diferentes. Esto ha sido severamente criticado, no sólo porque falla en obtener la igualdad de las mujeres, sino también porque cimenta su desventaja. Históricamente, las mujeres han sido percibidas como diferentes que los hombres; diferencia que ha sido utilizada para justificar su trato desigual, incluyendo la discriminación por embarazo.

Un tratamiento igualitario para hombres y mujeres también puede crear inequidades. Por ejemplo, las pruebas de aptitud física diseñadas utilizando el estándar aeróbico masculino ponen en desventaja a las mujeres de manera desproporcionada, ya que tienen una fisiología diferente. Buscar un trato idéntico entre hombres y mujeres no cuestiona la supuesta neutralidad de las normas masculinas y, en la práctica, la igualdad formal requiere que las mujeres se ajusten a los patrones de vida masculinos.

¿Debiera entonces el derecho constitucional a la igualdad buscar transformar las relaciones de género, las normas y las estructuras?

Las activistas feministas han promovido un modelo de igualdad sustantiva. Éste reconoce que, por razones históricas, biológicas, sociales y culturales, mujeres y hombres no son iguales y un tratamiento diferenciado es necesario para alcanzar la igualdad.

La igualdad sustantiva es muy sensible a las realidades contextuales de fondo y al impacto de las leyes, políticas y programas en la vida de las mujeres. No existe una definición universal, y diferentes jurisdicciones han adoptado comprensiones parcialmente coincidentes de lo que significa lograr la igualdad sustantiva de las mujeres, entre las que se incluyen temas como el rol de los estereotipos, la perpetuación de desventajas económicas, la exclusión social y política de las mujeres y las estructuras que han sido construidas sobre normas masculinas dominantes para oprimir a las mujeres.

El concepto de igualdad sustantiva, entonces, implica abordar la discriminación en sus diferentes expresiones. Por un lado está la discriminación directa, aquella que se refiere a distinciones aparentes a primera vista, como la prohibición de que las mujeres trabajen. Pero las estructuras institucionales aparentemente invisibles también perpetúan las desventajas de género. Para lidiar con ello, el derecho también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta: aquella que existe cuando una ley, política o práctica –aparentemente neutral– afecta de forma desproporcionada y negativa a las mujeres. Por ejemplo, los sistemas de pensiones que no consideran el trabajo de cuidados son considerados como indirectamente discriminatorios. Así, en el corazón del reclamo por la discriminación indirecta se encuentra una evaluación sobre cómo las leyes neutrales interactúan con las estructuras de inequidad en las que se insertan.

Sin embargo, es vital no universalizar las experiencias de desigualdad y discriminación que viven las mujeres. El sexo y el género se entrecruzan con otros rasgos identitarios, vivencias y problemas transversales que hacen que cada experiencia sea única. La desigualdad de las mujeres no puede ser reducida a un solo eje. La legislación debe observar cómo el sexo y el género se intersectan con otros ejes de desigualdad como pueden ser la edad, religión, raza, orientación sexual, identidad de género y pobreza.

Mirando hacia el futuro, es importante recordar que, a pesar del cuidado que se debe poner en la redacción de un derecho constitucional a la igualdad, los litigantes y los jueces también tienen un papel primordial en dar sentido y establecer concretamente el derecho a la igualdad. Por otro lado, la educación y la formación profesional continua en materia de igualdad de las mujeres serán siempre fundamentales. En tercer lugar, la comprensión del papel del sexo y el género en la exacerbación y perpetuación de normas, actitudes, estructuras e instituciones opresivas evoluciona continuamente. La desventaja de género de las mujeres muta y se transforma con el tiempo y el derecho constitucional a la igualdad debe entenderse como un derecho vivo y dinámico.

*La autora de esta columna es profesora de Derechos Humanos en la Universidad de Birmingham y subdirectora del Oxford Human Rights Hub, Reino Unido.

*El contenido de esta columna forma parte del libro “Derechos Sociales y el Momento Constituyente en Chile”, editado por el Programa de Derecho Ambiental y Cambio Climático y el Programa de Estudios Europeos de la Universidad de Concepción, la Universidad de Essex (Reino Unido) y la Iniciativa Global por los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (GI-ESCR).