La Convención Constitucional aprobó una serie de normas sobre pluralismo jurídico. Hasta ahora, el Estado “reconoce los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas” que “coexisten coordinados en un plano de igualdad con el Sistema Nacional de Justicia”. Los sistemas jurídicos indígenas deben “respetar los derechos fundamentales” y la ley determinará los “mecanismos de coordinación, cooperación y de resolución de conflictos de competencia” (art. 2). Además, la “función jurisdiccional se define en su estructura, integración y procedimientos” conforme al principio del pluralismo jurídico (art. 15). Todo esto ya forma parte de la propuesta de nueva Constitución.
Así las cosas, el pluralismo jurídico tendría dos dimensiones. Una dimensión sustantiva que reconoce el derecho consuetudinario de cada pueblo, cuya fuente son los usos y costumbres no escritas. Y una dimensión jurisdiccional, que reconoce sus mecanismos e instituciones tradicionales de administración de justicia. Esto permitiría que autoridades indígenas que no son jueces profesionales -consejo de ancianos, lonkos o sabios- puedan resolver controversias de relevancia jurídica, aplicando un procedimiento y dictando sentencia en base a sus costumbres.
A nuestro juicio, el texto de nueva Constitución -tal como está- no se hace cargo de los problemas del pluralismo jurídico y su aplicación. La ambigüedad e indefiniciones son enormes.
En Chile la población indígena y no indígena convive en el mismo territorio. El 74% de los chilenos indígenas viven en zonas urbanas (Casen 2013). De ese modo, indígenas y no indígenas estamos vinculados por lazos familiares, vecinales, laborales y comerciales, en una enorme variedad de relaciones jurídicas. Además, las personas indígenas acuden constantemente a las instituciones y servicios del Estado. Quizás por eso muchas costumbres han caído en desuso: fueron olvidadas y han perdido aplicación. Muy pocos podrían afirmar que conocen las costumbres ancestrales de cada pueblo.
Coincidimos en que el pluralismo jurídico debe tener un reconocimiento constitucional, pero con un ámbito de aplicación limitado y excepcional. Así lo planteamos desde el primer momento. En consecuencia, creemos que las normas ya aprobadas por la Convención Constitucional deben complementarse a lo menos con los siguientes elementos:
1. La costumbre indígena sólo puede ser fuente de derecho entre indígenas de una misma etnia y debe ser probada en juicio; en lo penal, sólo puede servir de antecedente para una eximente o atenuante de responsabilidad (actual art. 54 de la Ley Indígena). Debe promoverse su codificación, para mayor certeza jurídica.
2. Las autoridades indígenas sólo pueden administrar justicia respecto miembros de su pueblo o comunidad. No deben ejercer competencia respecto personas no indígenas. La Constitución de Bolivia contiene un límite similar (art. 191).
3. Las autoridades indígenas no deben tener competencia en materias de derecho público, salvo las excepciones que determine la ley. No debieran juzgar delitos graves (p.ej. homicidio, narcotráfico, terrorismo); tampoco resolver asuntos de familia, laborales, administrativos o constitucionales.
4. Debe garantizarse el derecho irrenunciable de toda persona -indígena y no indígena- a someter sus controversias ante los tribunales ordinarios y conforme a las leyes. La jurisdicción indígena debe ser voluntaria para todas las partes involucradas.
5. La Corte Suprema debe conocer en última instancia los recursos contra sentencias de autoridades indígenas. Ello en virtud del principio de unidad jurisdiccional e igualdad ante la ley.
En los próximos días la Comisión sobre Sistemas de Justicia tendrá una última oportunidad para formular una propuesta que sea realista y de consenso. Para ello, los escaños reservados y movimientos sociales deben renunciar a posiciones maximalistas. El pluralismo jurídico no puede debilitar la certeza jurídica, la igualdad ante la ley y el debido proceso. Nuestro país requiere cambios, pero no experimentos o improvisaciones.
