En abril de este año, 11 senadores y senadoras oficialistas recurrieron al Tribunal Constitucional (TC) para que se declarara inconstitucional el excluir a los condenados por delitos de lesa humanidad (muchos de ellos en Punta Peuco) de la medida del Gobierno de otorgar indultos para que reos pudieran dejar la cárcel, todo en el contexto de la pandemia del coronavirus. El argumento de los y las congresistas fue que se trataba de “una discriminación arbitraria”, lo que “atentaría contra el principio de igualdad ante la ley, contemplado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de Chile”, indicaron en un comunicado. A mediados de abril, el TC rechazó el requerimiento.

La igualdad es uno de los conceptos principales de nuestra Constitución. La ministra de la Corte Suprema, Ángela Vivanco la definió en un escrito como “uno de los pilares conceptuales y bases del orden constitucional chileno”. Pero, aunque sea tan relevante, no existe una sola igualdad, se trata de un concepto poliforme: está la igualdad ante la ley, la de oportunidades, la económica, o la igualdad entendida como prohibición de la discriminación, entre otras.

Como explica Magdalena Ortega, abogada y directora de Formación y Servicio Público de Idea País, el concepto de igualdad en la Constitución “requiere de otros que ayuden a definir en torno a qué hablaremos de igualdad; así, por ejemplo, no es posible entenderlo sino de la mano de otros como la dignidad, la justicia, o la solidaridad”.

El concepto moderno de la igualdad es consecuencia de la independencia de los Estados Unidos (1776) y la Revolución Francesa (1789). La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano comienza con “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos”.

La igualdad era entendida como la supresión de los privilegios, en especial los de la nobleza. En la Constitución de 1833 se lee: “La igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada”. Este rechazo a los privilegios tiene al voto como uno de los pilares democráticos. Como se ve en el artículo 15 del Capítulo Segundo de la actual Constitución: “En las votaciones populares, el sufragio será personal, igualitario, secreto y voluntario”.

Uno de los debates actuales en el proceso constituyente tiene directa relación con la igualdad de voto. El Congreso estableció que, de ganar el apruebo, los convencionales serán elegidos por el mismo sistema de la Cámara, integrado por 155 diputados, elegidos en 28 distritos con escaños que van de 3 a 8. Además se aplicará un sistema de paridad para que no exista una sobrerrepresentación de un género. Esto ha sido debatido a favor y en contra por constitucionalistas como Alejandra Zúñiga de la Universidad de Valparaíso y Jorge Correa, ex subsecretario del Interior. Para Correa este tipo de medida amenazaría la competitividad y la justicia que exige la igualdad de voto, mientras Zúñiga ha señalado que aunque es un tema complejo, se trata de una medida más garantista y democrática.

La discusión sobre la paridad e igualdad ya ha sido tratada en nuestra sección. Un ejemplo, son las declaraciones de la semana pasada de la decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado Miriam Henríquez quien señaló en entrevista con Re:Constitución que “un contenido indispensable de la Nueva Constitución es una norma sustantiva que asegure la igualdad entre hombres y mujeres en todos los planos del acontecer público y privado (...) la Nueva Constitución debiera establecer además el derecho a la no discriminación arbitraria, enumerando las categorías indiciarias de esa discriminación prohibida, por ejemplo, aquella fundada en razones de sexo u orientación sexual”.

Un ejemplo de discriminación puede verse en la representación de las mujeres. Recién en 1949 tuvieron el derecho a votar en elecciones parlamentarias y presidenciales. En 1999, tras una reforma constitucional, se cambió en el artículo 1° de la Constitución la afirmación “los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos” por “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”, además de agregarse la frase “el hombre y la mujer son iguales ante la ley” en el número 2 del artículo 19. Además, desde 2018 está en trámite (ahora en segundo trámite constitucional) una reforma que busca agregar a la Carta Fundamental que “es deber del Estado respetar y promover la igualdad de dignidad y derechos entre mujeres y hombres, prohibiéndose toda forma de violencia, abuso o discriminación arbitraria”.

El abogado constitucionalista y académico de las universidades Católica y Del Desarrollo, José Manuel Díaz de Valdés dice que la actual Constitución recoge la igualdad “como principio, como deber del Estado y como derecho de las personas. En cuanto al derecho mismo, su foco es la prohibición de la discriminación arbitraria. No es que no se pueda hacer diferencias entre las personas, pero si haces una diferencia de trato, tiene que haber una razón detrás que la justifique (por ejemplo, puedes cobrar más impuesto a la renta a los que ganan más, pero no a los que son más altos o flacos). Cuando no existe esa razón, o es una razón ilegítima o irreal, se trata de una discriminación arbitraria, lo cual está prohibido”.

Díaz de Valdés reflexiona que, de cara a una nueva Constitución, podrían hacerse preguntas, por ejemplo, cómo abordar la prohibición de discriminación a los particulares, porque “en principio se aplica al Estado, y a veces a los particulares (por ejemplo, en las relaciones laborales); a veces no se aplica (por ejemplo, cuando eliges a tu señora o tus amigos)”, ó cómo hacer frente a “las medidas extraordinarias y discriminación positiva, que sus defensores amparan en la persecución de una igualdad material (no solo formal o legal). El típico ejemplo son las cuotas”, dice. A juicio del académico las cuotas “son sumamente controversiales, ya que para solucionar un problema de discriminación se acude a una nueva discriminación. La Constitución podría orientar cuándo estas medidas serían aceptables (que sean temporales, neutras para todos los grupos y no dirigidas a un solo grupo, etc)”.

En junio de 2018, el TC sentenció que no había discriminación arbitraria en la solicitud del gobierno de exigir visas de turismo para las y los ciudadanos haitianos pudieran ingresar al país. El Gobierno había presentado un decreto que obligaba esto, que fue cuestionado por diputados de la oposición quienes buscaban que fuera declarado inconstitucional. Entre los argumentos para presentar el requerimiento estuvo que vulneraba la igualdad ante la ley.

Magdalena Ortega, de IdeaPaís opina que entre los diversos conceptos de igualdad en la Constitución, “lo más relevante lo constituye la igualdad ante la ley, en tanto garantiza formalmente la igualdad, sin perjuicio que luego puede ser complementado con normas constitucionales que aseguren materialmente esa igualdad (...) sin embargo, creo que es un error pretender que la Constitución será capaz de asegurar, solamente por declararla, una sana igualdad entre los chilenos (...) se requieren normas que operativicen, que hagan material esa igualdad formal”.

La igualdad ante la ley, “supone que no se pueden establecer diferencias arbitrarias y no existen personas ni grupos privilegiados”, explica Libertad Triviño, abogada y profesora de Derecho Penal de la Universidad de Santiago de Chile (USACh). Agrega que esta “implica tratar igual a quienes están en iguales circunstancias y no hacerlo si esas circunstancias son disímiles (...). Se trata de un principio que ha tenido distintos contenidos, avances y retrocesos. Así con el transcurso del tiempo el concepto de ‘ciudadano’ o de ‘todos’ se ha ido ampliando. Sin ir más lejos, hubo un minuto en que ni los esclavos ni las mujeres formaban parte de ese ‘todos’. Hoy por hoy, formalmente todos somos iguales ante ley”.

Pero dicho esto, Triviño añade que resulta “difícil” sostener esta igualdad “mientras se consagran diferencias arbitrarias que privan a determinadas personas del ejercicio de legítimos derechos, valga como ejemplo, el matrimonio igualitario, la adopción homoparental, o el derecho a voto de los privados de libertad, y tampoco es factible hablar de igualdad en supuestos en que la legislación perpetúa inequidades y promueve la discriminación, en vez de promover la igualdad de oportunidades mediante coparentalidad obligatoria, o la prohibición de salarios discriminatorios entre hombres y mujeres. Claro es que resulta más difícil que nunca hablar de igualdad ante la ley mientras sabemos que dependerá de la comuna en que nazca un niño -y no de sus capacidades- cuál será su nivel de escolarización”.

Para Ortega, “existen tareas pendientes profundas, por ejemplo, en torno a la igualdad entre mujeres y hombres”, pero acota que esto sobrepasa a lo que diga una Constitución. “Esto, porque debe ser tanto un cambio cultural (no podemos obviar el valor que hay en la visión de mundo que tenemos, más allá de que existan leyes que nos obliguen a A o B), como ir acompañado de políticas públicas que vayan en el sentido correcto de terminar con aquellas brechas que aún existen”.

“Quizás es más relevante el cómo se interpreta una norma constitucional que lo que dice exactamente su texto”, reflexiona Daniela Marzi, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Frente a un escenario de una eventual Nueva Constitución, Marzi opina que “sería importante que quedara establecido un compromiso con la igualdad material, que es algo que claramente no se quiso hacer con la Constitución del 80’ y que tuvo una dedicación más importante a la idea de igualdad formal, de igualdad de oportunidades”.

La académica indica que es importante rescatar ideas como las Reformas del Estatuto de Garantías, aplicada a la Constitución de 1925. Ahí, dice Marzi, se ocupó una fórmula que es de la Constitución italiana, que dice que “‘es tarea de la República remover los obstáculos de orden económico y social, que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país’. ¿Por qué esta frase es tan relevante? Porque establece una obligación activa del Estado de erradicar todo aquello que impida el pleno desarrollo de la persona y, eso, además, expresamente implica la participación política, económica y social dentro de esa democracia que se estaba fundando”.

El abogado Luciano Simonetti de Libertad y Desarrollo opina que la igualdad, considerada en sí misma, “es una fórmula vacía”, “un juicio meramente relacional, que no provee criterio sustantivo alguno en razón del cual comparar dos o más entidades y así calificarlas como iguales o desiguales”. Explica que en nuestra Constitución, “los criterios de comparación que establece son particularmente abstractos -igualdad en dignidad y derechos-, siendo necesario que dicho principio sea especificado y materializado para diversas situaciones concretas, que requieren criterios de comparación especiales que permitan garantizar el cumplimiento de la exigencia constitucional de igualdad -o la reducción de los criterios permitidos-”.

Cree que hay que tener un especial cuidado en “los instrumentos de discriminación positiva, pues si bien pueden propender a una mayor igualdad intergrupal, generan, al mismo tiempo, desigualdades individuales e intragrupales. Por ejemplo, al establecer que el 50% de los cargos públicos deban ser ocupados por cada género se aumenta la igualdad intergrupal, en cuanto cada uno de los grupos obtendrá la misma repartición de escaños. Sin embargo, dicha política pública afecta la igualdad individual, pues su concreción supone tratos desiguales entre individuos específicos de uno y otro grupo. Al mismo tiempo, afecta la igualdad intragrupal, en cuanto toda discriminación positiva beneficia, por regla general, a la capa más aventajada del grupo desaventajado”.

El académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Alberto Coddou tiene la impresión que en Chile “el tratamiento del principio de igualdad ha sido considerado desde una dimensión meramente formal”, y que falta “un concepto sustantivo de igualdad que nos permita considerarnos como iguales en algunos sentidos básicos”. “El problema que tiene la Constitución chilena, y que ha sido considerado en diversos estudios, es que en torno al concepto de igualdad, ésta puede ser descrita como una constitución neutra, es decir que no toma mucho partido por quienes peor lo pasan”.

Nombra por ejemplo plasmar “las victorias de la Ley Zamudio” en un texto constitucional, “porque lo que está escrito en la Constitución sí importa, hace la diferencia”. Afirma que en Estados Unidos, “aquellos estados que cuentas con cláusulas robustas de igualdad tienen más victorias judiciales para los grupos desaventajados, y leyes más protectoras, en que el Estado hace más por tomar acciones o medidas positivas en favor de estos grupos”.

Coddou dice que existen ejemplos de constituciones con este tipo de mirada como la colombiana o la boliviana. Según su parecer una constitución neutra puede provocar impactos desproporcionales. Por esto, cree que “un diseño más robusto de la igualdad nos permitirá pensar la igualdad más sustantiva, algunos la han llamado igualdad democrática”. Por último, señala que un ejemplo sería mirar el modelo de Canadá.

Para darse una idea, en la constitución canadiense se lee: “Todos son iguales ante la ley y ésta se aplica igualmente a todos, y todos tienen derecho a la misma protección y al mismo beneficio de la ley, independiente de toda discriminación, especialmente de discriminación fundada en raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o deficiencias mentales o físicas”, y agrega que lo anterior “no precluye ninguna ley, programa o actividad destinada a mejorar la situación de individuos o de grupos menos favorecidos, especialmente en razón de su raza, origen nacional o étnico, de su color, de su religión, de su sexo, de su edad o de sus deficiencias mentales o físicas”.

Judith Schönsteiner, profesora de Derecho de la Universidad Diego portales, integrante del Centro de Derechos Humanos de la UDP afirma que “el concepto de igualdad en la Constitución actual es incompleto”, pues “no refleja de manera explícita la prohibición general a la discriminación, ni tampoco el concepto de discriminación indirecta ni de acciones afirmativas”. Agrega que el derecho internacional de los derechos humanos “exige de los Estados que eliminen, en el sector público y privado, toda discriminación por razones, por ejemplo, de sexo, género, raza, etnia, origen económico, orientación sexual, u origen social. Esto implica que los Estados deben prohibir la discriminación directa, pero también la indirecta (cuando una medida que es ‘igual para todos’ impacta más negativamente en un grupo social, por ejemplo, mujeres, pueblos indígenas, personas afrodescendientes etc). Además, deben tomar medidas afirmativas para superar la discriminación estructural que existe, usualmente, por razones históricas. Para lograr ello, creo que es necesario tener una cláusula de igualdad, pero también una cláusula prohibiendo explícitamente la discriminación, detallando estos tres elementos”.

En el caso que gane el apruebo, Schönsteiner apunta que una nueva Constitución debiera incorporar el reconocimiento a los pueblos indígenas “para hacer eficaz su igual goce de derechos. Sería además recomendable contar con una institución independiente que vele, explícitamente, por la implementación de la igualdad y no-discriminación de las personas en relación al goce y disfrute de los derechos humanos – no sólo a través del sistema de justicia, sino también en la adopción de las políticas públicas y la asignación del presupuesto público”.

¿Qué aspectos habría que conservar de la actual Constitución en una nueva? Luciano Simonetti señala que “existen una serie de consagraciones especiales del principio de igualdad que debieran conservarse, pues han demostrado ser fundamentales para el correcto funcionamiento de una sociedad democrática”. Simonetti desglosa que aparte del principio general de igualdad (artículo 1°) y la igualdad ante la ley (artículo 19 N°2), “debiesen también preservarse la no discriminación arbitraria en materia laboral (19 N°16), la igual repartición de tributos y demás cargas públicas (19 N°20), la no discriminación arbitraria por parte del Estado en materia económica (19 N°22) y la libertad de culto (19 N°6) -que, si bien consagrada como esfera de libertad, resguarda al mismo tiempo el igual respeto a todo culto y creencia religiosa-”.