“Es una iniciativa de dudosa constitucionalidad”.

El ministro del Interior, Gonzalo Blumel, dio esas declaraciones luego que la Cámara de Diputados aprobara el miércoles el retiro de 10% de los fondos de pensiones en el contexto de la pandemia, proyecto que avanzó al Senado.

Haciendo ecos de los dichos el abogado Fernando Atria, presidente de Fuerza Común, escribió en Twitter: “Toda reforma constitucional es contraria a la Constitución. Por eso, cuando se aprueba, la Constitución cambia. Por eso se llama ‘reforma’. Pero en todo caso, ¿no tiene el ministro el deber de defender la Constitución? Si creen que es inconstitucional, ¿por qué no va a la TC?”.

Por su parte, el jueves en TVN, el senador de RN, Andrés Allamand dijo que era una posibilidad abierta el recurrir al Tribunal Constitucional, pues a su juicio hubo un eventual “resquicio constitucional” durante la tramitación. A esto el diputado del Frente Amplio, Gabriel Boric, le espetó: “Incluso nuestro Tribunal Constitucional tiene límites (...). No tiene competencia para revisar reformas constitucionales salvo que alteren el carácter de República Democrática de Chile o que infrinjan tratados vigentes sobre DD.HH. Y no es el caso”.

¿Existen reformas a la Constitución que pueden ser inconstitucionales? Previo a las declaraciones de Blumel, el ministro de Hacienda, Ignacio Briones acusó a la oposición de “violar” el acuerdo constitucional de noviembre al dar apoyo al proyecto del retiro del 10%. “Nos parece que la oposición, al instalar un tema de garantías sociales, de sistemas previsionales, a través de cambios en la Constitución, de alguna manera lo que está haciendo es violar ese acuerdo, es romper ese acuerdo, no respetar ese acuerdo que fue definido por los principales partidos políticos”, afirmó Briones en CNN Chile.

A la par del debate político, surgió el académico. El lunes los abogados constitucionalistas Enrique Navarro y Sebastián Soto, profesores de las universidades de Chile y Católica respectivamente, a través de una carta a El Mercurio preguntaban, en el contexto del proyecto del 10%: “¿Cuál es el límite de lo genuinamente constitucional? (...) el Derecho Constitucional no puede aceptar la ‘elusión constitucional’, esto es, intentar defraudar las formas del Derecho y el contenido consustancial de la Carta Fundamental por la vía de utilizarla como un continente de reglamentaciones que no son, ni por tradición ni por su naturaleza, constitutivas del pacto político”.

La carta tuvo una respuesta al día siguiente en el mismo medio de parte del profesor de Derecho de la Universidad de Chile, Raúl Letelier quien señaló que se cometían “errores” en la misiva al considerar que la reforma constitucional aprobada la semana fuera una infracción a las reglas sobre iniciativas de exclusividad del Presidente.

Consultado, Navarro afirma que lo sucedido en el Congreso es “preocupante”, sobre todo, dice, desde el punto de vista de cómo funcionan la instituciones. “Se utiliza una vía, a través de una norma transitoria, para legislar sobre materias que, en primer lugar son de iniciativa exclusiva del Presidente. Pero además se excede lo que es propio y esencial de un texto constitucional, abordando materias que típicamente son de reserva legal”, señala.

Agrega que es correcto que se pueden hacer modificaciones al texto constitucional, y que “de hecho se han realizado, pero referidas al funcionamiento producido por la pandemia. El acuerdo de 15 de noviembre supone consensuar un nuevo texto, aunque sujeto al respeto de los derechos asegurados en tratados internacionales”, dice Navarro. Por eso para el académico y exministro del Tribunal Constitucional, “el incluir materias como estas, a través de normas transitorias, supone una anomalía constitucional”, porque, argumenta, “jamás, en nuestra tradición jurídica, a través de normas transitorias, se ha establecido modalidades de ejercicio de la seguridad social u otorgamiento de beneficios. Ello siempre se ha realizado a través de leyes. Y también es la experiencia en el derecho comparado”.

El académico piensa que en el Congreso se buscó dar con formas “para eludir los quórum constitucionales. De hecho, una primera moción suponía incluirla en el capítulo de derechos fundamentales, una segunda en los estados de excepción, y finalmente se optó por normas transitorias (...) el que a través de normas transitorias se pretenda establecer modalidades del ejercicio del derecho de propiedad y de seguridad social, aunque asociado a la pandemia, constituye una verdadera ‘elusión constitucional’. Incumpliendo los quórum y lo que es propio y consustancial a un texto fundamental como es la Constitución”.

Por último señala que es obvio que en un futuro texto se podrá discutir la relación entre el Congreso y el Presidente, “pero el actual texto es claro en materia de normas referidas a seguridad social y que suponen un gasto público. En los hechos supone una verdadera ‘mutación constitucional’. Un ejemplo de lo anterior es lo que nuestro país vivió después de la guerra civil y de la muerte del Presidente José Manuel Balmaceda: un seudoparlamentarismo de facto”.

Por su parte, la decana de la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado, Miriam Henríquez considera que en este tipo de ley de retiro del 10% , “puede ser regulado por la ley o por la Constitución. Esta última establece cuáles son las materias de ley e incluso, en algunos casos, refuerza esa reserva a través de leyes de quórum supramayoritario. Tal es el caso del artículo 19 N° 18 que dispone que las leyes que regulen el ejercicio del derecho a la seguridad social serán de quórum calificado”.

“Ello es así porque la Constitución es superior a las leyes”, dice Henríquez, “pero como no hay ninguna norma superior a la Constitución, nada ni nadie puede establecer cuáles asuntos deben o no estar regulados por la Carta Fundamental. Es el poder constituyente quien define los contenidos constitucionales. Otra cuestión es la conveniencia que éste u otros temas tengan un estatus constitucional, pero eso –reitero- debe ser decidido por el poder constituyente de reforma”.

La académica profundiza y señala que una reforma “será válida –y la validez es la palabra clave- en la medida que en su producción se haya ajustado a lo dispuesto por esas normas sobre la reforma. Incluso esa conformidad puede ser objeto de control de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, quien solo está facultado -a mi juicio- para verificar los aspectos formales o procedimentales de la reforma y no los contenidos de cambio propuestos”.

Sobre el debate tras lo ocurrido en el Congreso Henríquez opina que si la decisión del retiro del 10% de los fondos “se hubiera planteado como una reforma legal, habría correspondido la iniciativa del Presidente de la República; sin embargo, se está discutiendo como reforma constitucional y ésta no se sujeta a reglas de iniciativa exclusiva”.

“Aquí no solo se vulnera la iniciativa exclusiva del Presidente, sino que se vulneran las normas de la convivencia democrática”, resalta la subdirectora de Asuntos Jurídicos y Legislativos del Instituto Libertad y Desarrollo, Natalia González.

Para la abogada las consecuencias de que se haya aprobado ese proyecto en su primer trámite va “más allá que alterar el régimen presidencialista”, esto porque “la Constitución establece un conjunto de normas armónicas de derechos, deberes y atribuciones de los distintos poderes del Estado y de pesos y contrapesos, justamente por la protección de los ciudadanos”. Para González, cuando “se tuercen” las normas, y se tolera “que los poderes del Estado se arroguen más atribuciones de las que tienen”, se trata de algo grave, porque “se pierde el respeto por el estado de derecho”.

¿Cómo se habrían torcido las normas? González afirma en una interpretación similar a la de Navarro que “como el Parlamento no tiene iniciativa para promover estas materias de ley, lo que hace es utilizar un resquicio que es modificar entonces la Constitución para introducir en ella una artículo transitorio que le permitiría, supuestamente, modificar las regulaciones existentes de la seguridad social, cuestión que a mí me parece que no se ajusta a nuestro estado de derecho”.

Es por esta razón que concuerda con la interpretación que hizo el diputado UDI Jaime Bellolio durante la votación en el Congreso. En ella, Bellolio planteó que por tratarse del derecho a la seguridad social, el tratamiento de reforma constitucional debía tener un quórum de 2/3, pero se rechazó quedando en 3/5. “Concuerdo con la interpretación que hace el diputado Bellolio porque la verdad es que en materia jurídica, las cosas son lo que son y no lo que se dice que son”, dice González. Y agrega que a su parecer algo similar ocurrió al legislarse sobre cuotas de género para la convención constituyente.

Otro de los académicos que ha estado atento a los planteamientos de los profesores Navarro y Soto es Domingo Lovera, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Lovera considera, en términos triviales, que “siempre una reforma constitucional va a ser contraria a la Constitución porque la está reformando, modificando. Entonces, no puede haber por definición una reforma constitucional inconstitucional”.

Cree que lo aducen Navarro y Soto en la carta es que “sí podrían haber, lo que en otros lados se ha desarrollado, reformas constitucionales inconstitucionales, en el entendido de que habrían ciertos límites, por así decirlo implícitos, que impedirían que uno, echando mano del procedimiento regular de reforma constitucional, pudiera reformar ciertos aspectos ¿Cuáles son esos aspectos que estas teorías de las enmiendas constitucionales inconstitucionales establecen? Bueno, dicen aquellos aspectos que son estructurales del régimen constitucional”.

Para el abogado, “lo notable” sobre el proyecto del retiro del 10% “es que lo que se está modificando no es el mismo artículo 65 (de la Constitución, sobre la formación de la Ley), donde están las materias de iniciativa exclusiva, sino que se está incorporando una disposición transitoria muy acotada para el hecho de estado de excepción constitucional, y es más, dice estado de excepción constitucional producto de la pandemia del covid-19”.

A juicio de Lovera, “por eso lo que hacen ambos académicos es interesante, porque ellos dicen: ‘Bueno, está bien, es una reforma constitucional y entonces no puede ser inconstitucional porque nada impide que esto ocurra, pero en el fondo se está atentando, ya no se está reformando un aspecto trivial o cualquiera, se está reformando una cuestión tan central, que en el fondo es como si usted estuviera arrogándose el poder constituyente”.

Lovera dice que entiende la teoría expuesta por ambos profesores, y que es un punto interesante, pero que estaría mal aplicada en este caso. ¿Por qué? el abogado aduce que en los casos de derecho comparado son por ejemplo, “cuando se ha intentado abordar cuestiones de derecho fundamental, cuando se ha intentado avanzar hacia la reelección presidencial indefinida o por un periodo más extenso del que estaba determinado. Entonces, vemos que se tratan de cuestiones efectivamente cruciales en la estructura de un régimen político y constitucional”.