Explicador Constitucional: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución respecto al derecho al aborto?

Con la propuesta de nueva Constitución en mano, el paso que viene ahora es entender el texto constitucional de la Convención para tomar una decisión informada en el plebiscito de salida del 4 de septiembre. Para eso La Tercera presenta “El Explicador Constitucional”, una nueva sección de ReConstitución en la cual iremos desarrollando algunas de las temáticas más debatidas de la eventual nueva Carta Magna. En esta primera entrega exponemos los cambios realizados por la Convención en materia de aborto y aclaramos las principales dudas que genera esta norma.

En la propuesta de nueva Constitución que elaboró la Convención Constitucional el pleno aprobó un artículo que consagra constitucionalmente los derechos sexuales y reproductivos. Es esta norma respecto de la cual deriva el derecho a la interrupción voluntaria del embarazo.

Se trata del artículo 61. Lo relevante de esta parte del texto son dos incisos, los que llevan el número 1 y el 3. El primero de ellos plantea lo siguiente:

Toda persona es titular de derechos sexuales y reproductivos. Estos comprenden, entre otros, el derecho a decidir de forma libre, autónoma e informada sobre el propio cuerpo, sobre el ejercicio de la sexualidad, la reproducción, el placer y la anticoncepción.

Artículo 61.1

Durante la discusión de este artículo hubo varios convencionales que criticaron que la norma no incluyera algún límite para el ejercicio del derecho al aborto.

Por lo mismo, luego de la polémica -y la presión de algunos constituyentes-, el pleno aprobó un inciso adicional que hizo remisión explícita a la ley. El objetivo es que sea el Poder Legislativo el encargado de darle una bajada práctica, sobre todo considerando que este es un derecho que necesita una especificación en cuanto a las semanas de gestación. Fue en este contexto que la Convención agregó el inciso tercero.

La ley regulará el ejercicio de estos derechos.

Artículo 61.3

La abogada constitucionalista Claudia Sarmiento explica que “todos los derechos constitucionales pueden ser limitados por la ley, sin que lleguen a extinguirlos”.

Sarmiento agrega que esto es algo normal en los derechos que son reconocidos en la Constitución. “Los derechos en general, y la interrupción voluntaria del embarazo no debe ser la excepción, se interpretan y ejercen respetando otros derechos e intereses. En este caso, el interés social en la protección de la vida del que está por nacer será un elemento que el legislador y el juez constitucional deberán tener en cuenta al momento de indicar hasta qué punto será posible interrumpir un embarazo”, dice la experta.

La Constitución vigente no regula el derecho al aborto. Es un tema que no existe en el actual texto constitucional.

Sin embargo, pese a que el aborto actualmente no existe como un derecho constitucional, el Poder Legislativo sí se ha encargado de regular este tema por ley. Esto ocurrió en septiembre de 2017 cuando la entonces Presidenta Michelle Bachelet promulgó la ley de aborto en tres causales.

Esta ley permite que las mujeres puedan abortar solamente en tres situaciones específicas: cuando está en riesgo la vida de la madre, cuando el feto es inviable y en casos en que el embarazo es resultado de una violación. Todos estos casos tienen regulaciones particulares en cuanto a la edad de la mujer y las semanas de gestación del feto.

El artículo 61 de la propuesta de nueva Constitución establece que por primera vez el derecho al aborto tendrá rango constitucional. Esto implica que, si se aprueba el texto de la Convención, las mujeres podrán abortar, en los términos que señale la ley, y no debieran haber impedimentos jurídicos para tramitar esa normativa.

La gran incertidumbre que queda en relación a este artículo es la situación que podría darse en caso de que la propuesta de nueva Constitución se apruebe, el aborto exista en el texto constitucional pero no aún la ley que regula este derecho. Este es el escenario más probable dado que la ley deberá tramitarse en el Poder Legislativo y eso requiere de tiempo, no es un proceso automático.

En ese caso, todo indica que la interrupción voluntaria del embarazo debiese seguir regulada por la ley de aborto en tres causales, al menos hasta que se despache la nueva ley. Cualquier otra situación, como por ejemplo que una mujer invoque el nuevo derecho constitucional y quiera abortar pero estando fuera de las tres causales reguladas en esa ley, es algo que deberán resolver los tribunales y es difícil saber cuál será la interpretación que hagan los jueces.

Sarmiento explica que, en este eventual escenario, si gana el Apruebo, “las normas transitorias son las que regularán qué sucede con la normativa que pueda ser contradictoria con lo dispuesto en la Constitución”. El artículo segundo transitorio indica que mientras una ley no sea derogada, modificada o sustituida, o no sea declarada contraria a la Constitución por la Corte Constitucional, seguirá en vigor.

El Código Penal que sanciona todas las situaciones de aborto fuera de las tres causales, o la propia ley Nº 21.030 de aborto en tres causales, seguirán vigentes mientras no exista un procedimiento legal o un pronunciamiento de la Corte Constitucional que resuelva lo contrario.

Claudia Sarmiento, abogada constitucionalista

1. La Constitución vigente no consagra el derecho al aborto. Lo único que existe es una ley que permite el aborto en tres causales específicas.
2. La propuesta de nueva Constitución innovó en este tema y por primera vez consagra el derecho al aborto.
3. El texto que se plebiscitará el 4 de septiembre hace una remisión explícita a la ley para regular este derecho. Será tarea del Poder Legislativo aprobar una ley que, por ejemplo, limite las semanas de gestación.
4. Si gana el Apruebo -y mientras no exista la ley que regule este derecho- lo más probable es que el aborto seguirá restringido y regulado por la ley de aborto en tres causales. Esa ley debería seguir vigente a menos que la futura Corte Constitucional declare que esa norma es contraria a la nueva Constitución.