La actual Constitución, en su Artículo 19, establece derechos sociales como por ejemplo la protección de la salud, la educación, la libertad de trabajo y su protección, a vivir en un medioambiente libre de contaminación, la seguridad social y la libertad de crear y difundir las artes.

Ante la posibilidad de que más derechos estén dentro de una nueva Carta Fundamental, la judicialización de ellos aparece como una alternativa para asegurar su protección ante la ciudadanía, pero ¿de qué se trata? La judicialización se refiere a las acciones jurídicas que se presentan ante los tribunales de justicia por parte de los ciudadanos, con el objetivo que ciertos derechos que están resguardados en la Constitución se hagan valer por medio de una sentencia.

En la actualidad no todos los derechos son exigibles frente a los tribunales de justicia. "El derecho a la salud solo puede llegar a defenderse indirectamente a través del derecho a la vida -y hay enfermedades que no son mortales y por lo tanto no tendrían esa posibilidad-. Y el derecho a la educación tampoco es susceptible de ser justiciable por el recurso de protección”, señaló Javier Couso, académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales.

Sin embargo, para algunos, la judicialización puede tornarse, precisamente en una piedra de tope ya que puede haber una “hiperjudicialización” en caso de agregar más derechos a la Carta Magna. Sobre este conflicto la ministra de Desarrollo Social y Familia, Karla Rubilar, dijo en la última edición de Tolerancia Cero que “nosotros debiéramos transitar a ciertos derechos sociales garantizados para todos. (...) Salud, educación, vivienda son temas que nosotros debiéramos discutir si los ponemos como aspiraciones o son derechos que finalmente terminan judicializados y haciendo que la Corte tenga la decisión de la política pública que es como la parte entre comillas que más genera temor en quienes finalmente cuestionan la instalación de los derechos sociales”.

Esta no es una discusión nueva. Parte de las críticas que tenía el proyecto de nueva Constitución presentado por la expresidenta Bachelet apuntaban a un mecanismo que otorgaría la tutela de todos los derechos constitucionales a “cualquier tribunal ordinario de primera instancia”.

Esto porque Chile no cuenta con tribunales contencioso-administrativos -encargados de solucionar conflictos entre la administración del Estado y las personas-, por lo tanto, esta función sería sustituida por los tribunales civiles. Ante la protección de nuestros derechos se contraponen el establecer un mecanismo claro y la posible discrecionalidad en las decisiones de los jueces. Las opiniones están divididas.

“La garantía de mecanismos de protección jurídica de los DESC es esencial para asegurar su exigibilidad, y, en la medida de lo posible, su justiciabilidad ante los tribunales nacionales”, afirma el Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL) en el informe Construyendo una agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales. De esta forma, los derechos no estarían solo en el papel sino que contarían con una herramienta concreta para evitar su vulneración.

Desde la otra vereda, Lucas Sierra, investigador del Centro de Estudios Públicos (CEP), señaló a La Tercera en marzo, sobre la propuesta de Bachelet, que “como de alguna manera pasa hoy, ese mecanismo de tutela va a reemplazar, en los hechos, la falta de jurisdicción contencioso-administrativa. Pero lo va a hacer malamente: mediante una jurisdicción de equidad distribuida entre los cientos de tribunales ordinarios de primera instancia. Hoy, al menos, está concentrada en las cortes de apelaciones, que son tribunales colegiados. Una jurisdicción así, difusa y de equidad y por lo mismo con alta discrecionalidad por parte de los jueces, puede ser una pesadilla jurídica”.

Por su parte, el profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso, Christian Viera, comenta que a su juicio existen tres problemas respecto a la judicialización: apuntan a lo particular y no a lo universal, pueden existir fallos que frente a una misma vulneración resuelvan de manera diferente y que la existencia de la acción de protección no resuelve el problema de los derechos sociales.

“El gran problema de los derechos sociales en Chile dice relación con dos puntos: que en Chile no hay política de derechos sociales, sino más bien focalización -es decir, resolver por vía de subsidio- y aquí va una segunda característica, en términos de universalidad, esto es que los derechos sociales corresponden a la persona independiente de su patrimonio. El fundamento de esto más bien se inscribe en otra dinámica que se llama constitucionalismo transformador, que supone una igual membresía y pertenencia de todas y todos los ciudadanos en un determinado Estado. No genera privilegios o mayores bondades a aquellos que tienen mayor patrimonio”, agregó.

Pablo Valderrama, director ejecutivo de IdeaPaís, tiene una postura similar. “Soy contrario a la idea de la judicialización de los derechos sociales precisamente porque se trata de aspectos que debiesen estar entregados a la discusión política. Con esto quiero decir que es mucho mejor que a quienes hemos mandatado deliberen la mejor manera de ordenarnos como sociedad y no sean los tribunales de justicia, porque precisamente su función no es deliberar políticamente, sino que en casos particulares el determinar quién es el que tiene una pretensión que debe ser satisfecha”.

El 8 de septiembre de este año se realizó la charla Procesos Constituyentes en Democracia: el caso de Colombia, organizado por la Facultad de Derecho y la Facultad de Economía y Negocios de la Universidad de Chile. El invitado fue el expresidente colombiano César Gaviria, quien se refirió a los logros de la Asamblea Nacional Constituyente realizada en 1991 y que culminó con una nueva Carta Fundamental ese mismo año. “Un ciudadano colombiano puede ir donde un juez y decirle que sus derechos están siendo violados. Y se falla en 10 días. Eso fue lo más importante que salió de la Asamblea”, señala Gaviria.

El texto La judicialización en la política en Colombia: Casos, potencialidades y riesgos de Rodrigo Uprimny indica como uno de los puntos de conflicto la judicialización de la política económica y los derechos sociales. El autor relata que durante los primeros siete años no hubo problemas de implementación, sin embargo desde 1998 aumentaron las demandas de tutela de derechos. Un caso particular fue la de un grupo de deudores hipotecarios quienes acudieron a la Corte Constitucional de ese país en contra del sistema de financiación (UPAC). Esto llevó a la Corte a fallar en favor de los deudores y ordenar la redacción de una nueva ley para la financiación de la vivienda.

“Si bien los deudores y algunos movimientos sociales apoyaron sus decisiones, los grupos empresariales, algunos sectores del gobierno y numerosos analistas atacaron duramente al tribunal constitucional, al que criticaron por extralimitarse en sus funciones y desconocer el funcionamiento de una economía de mercado, por lo cual propusieron que la Corte no conozca de la constitucionalidad de la legislación económica”, se lee en el escrito.

“La doctrina de la Corte Constitucional colombiana es, que cuando va una persona a decir que tiene un derecho social que no está siendo provisto por el Estado, la judicatura del tribunal no le da directamente lo que está pidiendo, sino que declara un estado estructural de inconstitucionalidad. Esto significa que la judicatura le da al gobierno un periodo de tiempo determinado, a veces bastante urgente, para que desarrolle una política pública que implemente efectivamente esos derechos que están en la Constitución”, explicó Couso.