"Nada de política contingente".

Eso advierte el exministro del Interior, Mario Fernández, antes de conceder esta entrevista. Dice que por estos días está dedicado exclusivamente a sus labores académicas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y que desde que dejó La Moneda en marzo de 2018 decidió “retirarse” de la política.

Siguiendo estas labores, quien fuera el último jefe de gabinete del segundo gobierno de Michelle Bachelet, hace pocas semanas publicó un libro llamado "La Constitución como acuerdo legítimo" dedicado a aportar a la discusión constitucional, entregando elementos teóricos y normativos que el Derecho Constitucional dispone para un proceso constituyente.

A pesar de la advertencia, Fernández aborda el debate originado a raíz de los proyectos inconstitucionales emanados desde el Congreso y la respuesta del Presidente Sebastián Piñera al conovcar a un comité que revise las normativas del Legislativo para que no sigan presentandose este tipo de iniciativas. Además, aborda las virtudes del proyecto de nueva Constitución que se presentó en el gobierno anterior justamente cuando él era ministro del Interior.

Esta semana se ha hecho evidente el conflicto entre el gobierno y el Congreso por todos los proyectos inconstitucionales que se han declarado. El presidente convocó a una comisión de expertos para zanjar el tema y se acusó desde parte del ejecutivo, por parte de algunos partidos políticos, de intromisión. ¿Cómo ve esta discusión en términos constitucionales? ¿De qué da cuenta de nuestro régimen político? 

Quiero aclarar que, desde el 11 de marzo del año 2018, decidí dedicarme a la academia y retirarme de la política por lo tanto yo estoy fuera de esto y no quiero hablar de temas políticos contingentes. Ahora, desde el punto de vista teórico y normativo, respecto de lo que está en juego en la controversia que se ha conocido a través de los medios de comunicación, yo creo que este debate, a mi juicio, pone de manifiesto la necesidad de una nueva Constitución.

¿Por qué?

Porque si la Constitución fuese clara en todos los aspectos, no tendríamos este debate de la inconstitucionalidad. Este es un típico debate de un país en el cual el ordenamiento constitucional está bajo discusión. Y por lo tanto, no es un problema de los actores que están discutiendo, sino del ordenamiento que permite que incluso está discusión se produzca. Si las competencias de los poderes colegisladores estuviesen nítidas, claras, y si hubiera mecanismos para resolver las controversias, no tendríamos este problema.

Pero existe el Tribunal Constitucional, el Presidente puede vetar…

Claro que hay mecanismos, está el Tribunal Constitucional, el artículo 93, n°3 de la Constitución que entrega al Tribunal Constitucional conocer los problemas que se suscitan durante la tramitación de un proyecto de ley. Ahora, el veto también está suficientemente regulado, especialmente en la Ley Orgánica del Congreso, en la ley 18.918 está regulada la tramitación de un veto. Por lo tanto, lo sistémico que debe tener un ordenamiento constitucional falla aquí, evidentemente, porque permite que este problema se produzca. 

¿Y cómo se soluciona en una discusión constitucional? ¿Cómo tendríamos que reformar nuestro régimen político para que esto, más allá de las controversias jurídicas, hable de la instancia más general de cómo están funcionando nuestros poderes?

En todo ordenamiento constitucional democrático se producen problemas entre los poderes públicos, en todos. Incluso es de la naturaleza misma, del orden político constitucional y por eso se llama separación de poderes. Y si se separan los poderes porque son distintos y porque además, uno y otro tienen una cuota de poder político en un país, y por lo tanto es indudable que van a haber roces entre ambos poderes. Entonces también, por eso mismo, la separación de poderes lleva consigo el relacionamiento armónico de los poderes. Por ejemplo, el uso del veto que está establecido en todos los países, como en Estados Unidos, donde allá nadie duda que el Congreso es muy importante, existe el veto. Todos estos mecanismos que cada poder tiene para defender sus prerrogativas obviamente que trae consigo en que algún minuto, ambos poderes, hacen uso de esas prerrogativas. Hay que esperar con tranquilidad de que finalmente los poderes públicos se entiendan en esto y usen los mecanismos que existen para arreglar este problema.

¿Es el momento entonces para cuestionar el presidencialismo y pasar a un semipresidencialismo, por ejemplo?

Vamos a tener un debate largo sobre este tema pero aconsejaría que cuando se discute sobre reformas al régimen político hay que tener en cuenta, no solo la letra de otras constituciones a las que uno apela, sino que también la práctica. Por ejemplo, cuando se habla de semipresidencialismo se habla de Francia. Pero paradójicamente, uno de los presidentes más poderosos del mundo es el francés. No hay que pensar que el semipresidencialismo es un régimen que empareja el poder entre el Congreso y el Presidente o que debilita más al Presidente que tenemos en Chile. Uno de los presidentes más poderosos del mundo es el francés porque no tiene toda la carga del gobierno, la tiene el primer ministro. Y cuando hay cohabitación, o sea cuando el Presidente no tiene mayoría en la asamblea nacional, el Presidente sale bien parado pero no así el Primer Ministro. Se ha instalado la creencia de que el semipresidencialismo aminora el poder presidencial, en la práctica, eso no es así, es lo contrario.

Post estallido y por la pandemia, ¿qué punto o puntos cree que son los que más han quedado de manifesto sobre nuestra Constitución y los más urgentes que se deben atender?

La precariedad de derechos como lo puse en un libro que saqué el 2013 que se llama “La Constitución contra sí misma: precaridedad de derechos”. Más allá de eso, que he reiterado creo que desde el punto de vista orgánico, o sea la relación de los poderes públicos o el sistema político, a mi juicio, nuestro principal problema es la falta de mecanismos de resolución de conflictos entre los órganos. Han habido muchos conflictos en el último tiempo entre órganos legislativos, de gobierno, administrativos, contralores, etc. Y que no tienen cómo resolverse desde el punto de vista órganico constitucional. Ese es una anomalía que tiene nuestra Constitución muy grave.

Lo adoptado en el acuerdo del 15 de noviembre fue muy parecido a lo que se estaba impulsando en el gobierno de Michelle Bachelet… 

Sí, paradójicamente lo que ocurrió el 15 de noviembre fue retomar el proyecto que ya había impulsado la presidenta Bachelet porque recuerde usted, ella había distinguido fases en su proyecto: una fase participativa y después una fase institucional que la inició con el envío del proyecto de la reforma al capítulo 15, o sea, cómo hacer una Constitución. Y paradójicamente, el cuerpo de esa reforma, que me tocó a mí presentarla en la Cámara de Diputados, en la comisión de Constitución, facultaba al Congreso Nacional para establecer una convención constitucional, el mismo nombre que tiene ahora. 

Varios constitucionalistas, de forma transversal después del 15 de noviembre han desempolvado el proyecto de nueva Constitución que se presentó cuando usted era ministro. Se valora, principalmente, que tiene un respeto por la historia constitucional del país. ¿Cómo lo ve?

Aquí surge algo bien interesante desde el punto de vista constitucional que es el cambio que hubo en la estrategia del gobierno de la presidenta Bachelet en materia constitucional. Después de no haber prosperado su proyecto de reforma al capítulo 15 en el Congreso, se trasladó todo lo que se había discutido en las encuentros locales autoconvocados y cabildos, todo ese bagaje de discusión participativa, en un proyecto de Reforma Constitucional porque no tenía otro camino. El proceso constituyente, o sea, la discusión de la Constitución en una nueva sede, en un nuevo órgano, no prosperó porque el Congreso no lo quiso. Por lo tanto, la alternativa que había era una reforma a la Constitución vigente y por eso, técnicamente la única forma de hacer una reforma a la Constitución vigente es manteniendo el peso de la Constitución. Allí está la explicación del porqué el proyecto de la presidenta Bachelet a pesar de reformar todos los capítulos de la Constitución, o sea reforma más de 170 párrafos, mantiene todo el texto básico. Esto porque técnicamente era el único modo de hacer una reforma a una ley vigente. Cualquier otra alteración a ese esquema habría sido rechazado por el Congreso en su admisibilidad, porque se habría dicho “esto no es una reforma a la Constitución, esta es una nueva Constitución”. 

¿Y a qué atribuye que ahora sí se valore?

De ahí es que sin quererlo, pasado el tiempo, hoy día surge como una alternativa de ser base de la discusión parlamentaria o constituyente, o política en general porque se basa en el texto vigente. Y digamos que es más sencillo seguir el texto vigente, viendo qué es lo que se cambia y qué es lo que se deja, qué es lo que se suprime, etc. Hay una base que es la que un proceso constituyente debiera tener, porque de ahí surge la expresión “página en blanco”, que es también una expresión retórica, porque en verdad, en ninguna Constitución, salvo las posteriores a las revoluciones francesa o inglesa en el siglo XVII y XVIII y a la Constitución norteamericana, todos los demás cambios constitucionales de este último medio siglo han partido desde el texto vigente. 

Su libro se llama "La Constitución como acuerdo legítimo" y siempre cuando sale esa palabra se saca a colación la discusión del vicio de origen de nuestra Constitución actual. ¿Es legítima la actual Carta Magna con todas las reformas que se le han hecho?

Esto yo se lo contesto con la primera frase de mi libro "elaborar una Constitución exige legitimidad ciudadana y calidad jurídica". ¿Qué estoy diciendo con esto? Que un acuerdo constitucional es legítimo solo cuando el pueblo concurre libremente a su discusión y la aprueba mayoritariamente. No es legítimo si no es así. Y después es válido jurídicamente cuando se convierte en una norma jurídica, y esto implica calidad jurídica. Esos representantes del pueblo deben darle el marco que usted recuerda, el marco legítimo. Esa es una falta de origen que tiene la Constitución del 80, porque con todas las reformas que se hicieron...

¿No se limpió el vicio de origen?

Se limpia, pero está la legitimidad de origen y la legitimidad de ejercicio y que es típico de nuestra transición. Pero nuestra transición fue como fue porque tenía que ser así. O sea, la oposición a Pinochet dijo “hay dos caminos para terminar con la dictadura, o por la fuerza o mediante el mismo proceso institucionalizado que la dictadura puso, que era el plebiscito”. Pero el plebiscito significaba reconocer el ordenamiento, entonces la idea fue “bueno, vamos a reformar el ordenamiento” para lo cual se necesitaban los quórum que nunca se han tenido, o que algunas veces se han tenido. Pero yo no quiero desmerecer la reforma, yo mismo participé de algunas y fui un miembro del gobierno en algunas y la reforma del 2005 fue una gran reforma. Pero hay un problema ahí: nada de lo bueno de esta época ha logrado hacer desaparecer esa mancha original que hay, de origen. Entonces, tenemos la oportunidad de hacer una Constitución limpia desde ese punto de vista. Esto es irreprochablemente legítimo, a eso me refiero con acuerdo legítimo.