¿Por qué incluir el principio de probidad en una nueva Constitución?

El 16 de abril está fijada la sentencia del caso Corpesa, donde se investigó por cohecho, delitos tributarios y fraude al fisco al exsenador Jaime Orpis, a la exdiputada Marta Isasi, al exasesor Fernando Lobos y a la propia pesquera. La Fiscalía solicitó 21 años de presidio para Orpis. Se trata de la más alta pena solicitada para un político.

Corpesca es uno de los casos que la fiscalía investiga bajo el término de financiamiento irregular en la política (como lo fue con Penta, SQM, Asipes, entre otros) y que se suma a otras indagatorias que involucran a senadores, diputados, alcaldes, concejales, carabineros, militares, entre otros.

Entre los últimos hechos está la condena a cinco años y un día de cárcel efectiva a la exalcaldesa de Antofagasta, Karen Rojo, tras ser encontrada culpable de fraude al fisco y el avance del llamado caso Luminarias, que indaga irregularidades en licitaciones, en la cual se investigan gestiones en comunas como Las Condes y Recoleta.

¿Qué es la probidad? Según el Diccionario Constitucional Chileno, “consiste en el deber de observar, en términos amplios, una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular”.

Se trata de un principio relativamente nuevo en la Constitución chilena, incorporado con la reforma en 2005, bajo el gobierno de Ricardo Lagos. En el artículo 8 de la Constitución se lee, que “el ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”.

El artículo es parte de las llamadas Bases de la Institucionalidad, considerado “verdadero sustrato jurídico de nuestro Derecho Público según la doctrina y la jurisprudencia constitucional”, como lo ha definido el académico Enrique Rajevic, exdirector Jurídico del Consejo para la Transparencia (2009-2013).

¿Es necesario plantear su inclusión en la Convención? Gloria de la Fuente, presidenta del Consejo para la Transparencia opina que sí. Explica que, “la relación entre altos niveles de transparencia y la probidad en el ejercicio de la función pública contribuye a la disminución de espacios asociados a actos de corrupción y fortalece la relación entre la ciudadanía y las instituciones. Por tanto, el reconocimiento expreso del principio de probidad en la nueva Constitución es fundamental porque configura el marco en que se inserta la transparencia y la publicidad de los actos de los órganos del Estado y toda regulación que configura el sistema de promoción y fortalecimiento de la integridad pública”.

Alberto Precht, director ejecutivo de Chile Transparente comparte esta impresión, ya que este principio, “impregna todo el actuar de la administración del Estado, y eso es muy bueno. Es bueno que se mantenga y que se consagre”. Añade que sería relevante que dentro de este contexto se agregara en el debate de la nueva Carta Fundamental que Contraloría contara con “mayores roles como garante, como custodio de la probidad funcionaria en nuestro país”.

Dicho esto, Precht plantea que en la actualidad existe un problema en como entendemos este principio. “El problema es que lo reconocemos como relacionado a la probidad administrativa, y la corrupción no es solamente corrupción administrativa, no es solo de los funcionarios públicos. Por lo cual, junto con mantener, consagrar este principio de probidad, nosotros los que planteamos también es que en el artículo 9, tal como el terrorismo se consagra como una amenaza a los derechos humanos, se consagre la gran corrupción como un atentado a la democracia, al estado de derecho y a las Bases de la institucionalidad”.

Precht afirma que si llegara a consagrarse lo de la gran corrupción a nivel constitucional, se trataría de algo inédito en derecho constitucional comparado. “En cuánto a la inclusión de la gran corrupción, esta sería una innovación absoluta de la Constitución chilena. Pero a nivel de discusión, en la Convención de las Naciones Unidas en contra de la Corrupción, ya se ha hablado de la importancia de que los países consagren la gran corrupción como delito grave”.

Una de las conclusiones de la Conferencia de los Estados Partes en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción publicada en 2017 fue instar a los Estados “a que redoblen los esfuerzos que se están llevando a cabo para prevenir y combatir la corrupción en todas sus formas e independientemente de su escala”.

En tanto, según datos del Índice de Percepción de Corrupción de Transparencia Internacional publico en 2020, muestra que los países mejor evaluados en Latinoamérica son Uruguay, seguido por Chile, pero con una región marcada en los últimos años por el caso Odebrecht, que ha impactado en al menos 10 países del continente, señala el Índice.

María Jaraquemada, directora de Incidencia de Espacio Público, dice que lo más probable es que se mantenga el principio de probidad en una nueva Constitución. “Doy por hecho que vamos a mantener el estándar. Creo que lo único que puede pasar es que se mejore lo que hay hoy en día”. Agrega: “Creo que la nueva Constitución nos da la oportunidad de repensar como diseñamos la institucionalidad, para que no solo escribamos un artículo en el que esté el principio, si no que éste principio se concrete”.

Discrepa en agregar una mención explícita contra la corrupción, dado que, resalta, el enunciar la probidad significa estar en contra de la corrupción.

Opina que es importante avanzar en derechos o principios que se relacionan con la probidad. “Hoy en día no está expreso el derecho al acceso a la información pública, creo que tampoco hay algo explícito respecto a la rendición de cuentas. La participación ciudadana brilla por su ausencia. Entonces, creo que si se tuviera como una mirada como de gobierno abierto, que en el fondo te engloba todo eso, creo que podríamos subir el estándar de la Constitución”.

No todo queda en manos de la redacción de la Constitución. Como explica Jaraquemada en Probidad y Transparencia en la Nueva Constitución, hecha para la Plataforma Contexto, “Chile forma parte de una serie de Convenciones Internacionales en materia de corrupción (…) de las cuales derivan diversas obligaciones en cuanto a la institucionalidad en la materia, lo que ha implicado en los últimos años, por ejemplo, establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas y regular la corrupción entre privados”.

Y es que, como apunta Precht, un beneficio de incluir este tipo de principios es que “va a inspirar a todo el resto de nuestra legislación. Que la corrupción no es solo la pérdida de recursos estatales o un robo más, sino que afecta el devenir institucional de una país”.

De la Fuente destaca que “esto se traduce en la declaración de intereses y patrimonio, el mandato de administración y enajenación de activos, la regulación sobre lobby y gestión de intereses particulares, el deber de abstención de las autoridades y funcionarios ante la ocurrencia de conflictos de interés, entre otros, encuentran fundamentación en el principio de probidad que rige el actuar de las autoridades y funcionarios, en el desempeño de sus funciones públicas, por ejemplo”.

Como está escrito más arriba, con la reforma de 2005 que se incluyó el principio de probidad en la Constitución chilena. En 1994, la Comisión de Ética Pública realizó 41 propuestas. Una de ellas era elevar a rango constitucional el principio de propiedad.

Pese a esto, han existido atisbos, precursores del actual principio de probidad constitucional. En la Constitución de 1823, como explica la académica de la Universidad Católica Marisol Peña en Democracia, Constitución y probidad pública y privada, estaba incluida la exigencia de pertenecer a una lista de beneméritos para acceder a cargos públicos.

En 1939, el gobierno de Pedro Aguirre Cerda trató de enviar un proyecto de ley sobre probidad administrativa. Sin embargo, no se aprobó. Recién durante la dictadura, en 1986, el artículo 7 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, dispuso que los funcionarios debían, “observar estrictamente el principio de probidad administrativa”.