Tema de conversación obligada ha sido hasta ahora el fallo del 2°Juzgado de Familia que ordenó al Registro Civil cambiar la partida de nacimiento de Attilio (2 años) y registrar que tiene dos madres: Emma de Ramón y Gigliola Di Giammarino.

Las repercusiones que tal sentencia puede tener en los conceptos de familia, los derechos del niño y las atribuciones de los diferentes órganos del Estado son parte de las reflexiones de cuatro expertos.

Para la presidenta del Colegio de Abogados y abogada integrante de la Corte Suprema, “el desafío más importante que nos presenta un fallo como el que se dictó, frente al proceso constituyente, es entender que vamos a tener que conversar en un clima de respeto y tolerancia y sobre todo escucharnos y ser capaces de reconocer la sociedad en que vivimos, aunque no sea la que me represente o la que yo quiero, lo cual no se ha visto reflejado precisamente en estos días”.

La abogada indica que se está frente a un tema “donde lo esencial son los niños, ellos necesitan que la Constitución se pronuncie sobre el rol que debe jugar el principio del interés superior del niño, y decidir que sea la consideración primordial y estándar fundante de toda decisión general y particular que se adopte en relación a ellos”.

Etcheberry explica que la Convención de los Derechos del Niño recuerda el derecho de los niños y niñas a vivir en una familia. Por esta razón, esgrime, “será necesario entonces discutir si es conveniente dar un concepto de familia, lo cual personalmente no comparto, o reforzar los principios que garanticen este derecho. No es fácil decidir frente a la familia biológica o la familia basada en el afecto, si no hay herramientas para ello”.

La presidente del Colegio de Abogados no cree que se deba discutir por una Constitución que deba regular todo, “sino más bien una que le proporcione un marco claro al Poder Legislativo para dictar las leyes necesarias. Debemos buscar la fórmula para que Chile adapte su ordenamiento jurídico a los tratados internacionales aprobados, y que finalmente legisle sobre temas en los que nunca lo ha hecho; me refiero específicamente a las técnicas de reproducción asistida. De lo contrario, seguiremos teniendo casos para los cuales nuestra legislación no da una solución. No podemos seguir improvisando con la vida de los niños y tampoco debemos vernos forzados a buscar interpretaciones para adecuarla”.

“Hay que tomar posturas claras, donde se respete la diversidad, pero sobre todo se proteja a los niñas y niños de nuestro país”, reflexiona la abogada. “Si es posible que una pareja del mismo sexo se someta a las técnicas de reproducción asistida, lo que por cierto en Chile no está prohibido, entonces la ley debería dejar que los niños tuvieran dos mamás, de lo contrario tendremos leyes alejadas de la realidad y realidades sin protección legal”. Concluye insistiendo en que “Chile tiene que dialogar y escucharse, nadie tiene la verdad absoluta, no podemos tomar posturas que nos impidan vivir juntos”.

Para Alvarado, abogado y director ejecutivo de Instituto de Estudios de la Sociedad (IES) este caso podría abrir dos debates. Señala que el primero es “si se requiere modificar la regulación constitucional de la familia. Sin embargo, la solución actual, que reconoce su carácter fundamental para la vida social, pero deja los detalles de esa regulación al legislador, parece muy sensata”.

El profesor de derecho de la UC dice que es sensata porque por un lado, “el propósito central de un texto constitucional es organizar, distribuir y limitar el poder político (...). y llevamos años escuchando que se necesitan más espacios para el debate político y la expresión de las mayorías legislativas. En este sentido, sería cuando menos curioso que ahora se intentara llenar la Constitución con contenidos ajenos a su tarea central”.

Mientras que el segundo debate que podría abrirse es “quizá más importante considerando precisamente la tarea de una Constitución”, y que se refiere a “los mecanismos que podrían ayudar a que los tribunales vuelvan a actuar dentro de la estricta esfera de sus atribuciones. Después de todo, casos como éste confirman un problema de más larga data: cada vez son más los jueces que actúan expresamente y sin pudor contra determinadas leyes. Esto es grave, no sólo por el deber de los tribunales de aplicar el derecho vigente, sino además porque los jueces son autoridades públicas y, por tanto, deben respetar los límites de su cargo”, según sus palabras.

El académico concluye que “si nos tomamos en serio el estado de derecho, este es uno de los principales desafíos que enfrenta la regulación del poder en la actualidad”.

Lathrop, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile señala que “nuestra Constitución, a diferencia de otros textos fundamentales modernos, contiene solo un mandato general de protección y promoción de la familia”. A su vez, los derechos de niños, niñas y adolescentes no reciben una protección reforzada por parte del constituyente”. En relación con este contexto, y considerando la evolución social y jurídica de la nación en las últimas décadas, “una nueva carta fundamental debe contemplar garantías generales y específicas para el ejercicio de los derechos de las personas en sus relaciones de familia”, afirma.

La abogada señala que al hacerlo, “se debe considerar a la familia como el espacio vital básico de socialización y desarrollo de los seres humanos, en particular, en sus edades tempranas. Y observar particularmente que las familias chilenas del siglo XXI son distintas en su génesis y en sus composiciones; que los lazos que unen a quienes las conforman no son puramente biológicos sino también de cuidado y afectos”.

Lathrop agrega que “de esta forma, un nuevo texto constitucional debe asumir el mandato internacional de proteger a las familias y reconocerlas jurídicamente en esta diversidad, sin definirlas ni limitar sus contornos”. Y que por lo tanto, “debe consagrar el derecho a la vida familiar y, especialmente, garantizar de forma efectiva los derechos de las personas más vulnerables que en ella se desarrollan, como los niños, niñas y adolescentes”.

Para lograrlo, la Constitución “debe prever, al menos, una cláusula general de reconocimiento de su interés superior y reforzar sus derechos en las disposiciones constitucionales, como lo realizan algunas constituciones europeas y latinoamericanas, como en Colombia y Brasil, entre otras”, concluye la académica. En este sentido agrega que, “el derecho a la identidad, que conforme a la jurisprudencia de nuestros tribunales superiores de justicia y del propio Tribunal Constitucional es parte del ordenamiento jurídico no obstante no consagrarlo expresamente la Constitución, debe ser reconocido en todas sus dimensiones, incluyendo las esferas del estado civil, la filiación y las relaciones parentales”.

El investigador Centro de Estudios Públicos (CEP) opina que “‘igualdad en la diferencia’ puede ser una fórmula que resuma las tensiones que subyacen a la discusión tras este fallo, ante la mayor visibilidad y reconocimiento de las diversas individualidades y composiciones de familias”. El experto recuerda que la encuesta CEP de abril-mayo 2017 evidenció lo anterior, “al contrastar el crecimiento en la actitud favorable hacia la crianza por parte de familias mono y homoparentales en comparación a la opinión existente en 2011”.

Fuenzalida afirma que la regulación del derecho de igualdad en sus diversas facetas, requiere tanto de prohibiciones de discriminar arbitrariamente, como de acciones positivas para su aseguramiento, la que “se verá tensionada en cuanto a si resulta suficiente para hacer frente a las nuevas realidades familiares”. Cree que lo mismo cabrá esperar “de la posible inclusión de la infancia a nivel constitucional, como categoría protegida o derechamente otorgando un trato especial a niñas, niños y adolescentes en cuanto titulares de derechos fundamentales”.

El doctor en Derecho indica que, “mientras el actual marco constitucional no ha sido obstáculo legislativo para darles respuestas incrementales bajo una lógica igualitaria a estas realidades, sus detractores probablemente cuestionarán los déficits en los tiempos legislativos y los vaivenes jurisprudenciales en estas materias según el tribunal que se trate”. A esto agrega que los actuales movimientos por políticas identitarias “probablemente verán una oportunidad en esta materia abogando por un reconocimiento explícito de grupos sexualmente diversos”.

También tiene una mirada respecto al rol de la judicatura: “Mientras la Constitución vigente distribuye la tutela judicial entre nuestros tribunales superiores de justicia (las Cortes de Apelaciones y Corte Suprema) y el Tribunal Constitucional, este caso nos retrotrae al debate sobre la conveniencia de que cualquier tribunal pueda aplicar en forma directa la Constitución o los Derechos Humanos reconocidos en tratados internacionales en sus fallos. El proceso constituyente abre una oportunidad de adoptar una definición respecto a esta práctica atomizadora de la jurisdicción constitucional, y de contar con un diseño acorde al respecto”.